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2-1 계약서 작성 전에 점검할 사항 ②
1. 대리인과 계약을 체결할 경우
(1) 대리행위의 효력
대리제도는 법률행위 내지 의사표시를 하는 자와 법률효과를 받는 자가 분리되어 있는 법현상이다. 계약서에 대리인이 권한
내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 이때 대리인은 행위능력자임을 요하지
아니한다. 왜냐하면 행위무능력자를 대리인으로 선임하여 혹 불측의 손해를 입는다 하더라도 그 효과는 본인에게 귀속하여
본인이 손해를 감수하면 그만이기 때문이다.
대리인이 여러 명인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정하는 바가 있는 때에는 그러하지
아니하다. 한편, 대리행위는 최고(催告), 채권양도의 통지, 채무승인에 대하여도 가능하다. 그러나 사실행위와 불법행위의
대리는 불가능하다.
(2) 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위
통상 일반적인 계약에서는 김 아무개의 대리인 박 아무개 등으로 표시하고 있다. 그런데 계약서에 대리인이 본인을 위한
것임을 표시하지 아니한 때에 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나
알 수 있었을 때에 그 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
(3) 대리행위의 하자
의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을
경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 특정한 계약을 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그
행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
(4) 대리권의 범위
권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위와 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 이용 또는
개량하는 행위만을 할 수 있다. 따라서 대리인과 계약을 체결할 때에는 대리권의 유무와 수권의 범위를 확인하는 것이
좋다. 보통 (법인)인감증명이 첨부된 위임장이 있으면 대리권과 수권의 범위를 확인할 수 있을 것이다.
대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 계약을 하거나 동일한 계약에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다.
그러나 채무의 이행은 할 수 있다. 이를 자기계약 및 쌍방대리 금지원칙이라 한다.
(5) 복대리
대리권이 계약에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을
선임하지 못한다. 이 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 선임감독에 관한 책임이 있다.
대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 해임을
태만한 때가 아니면 책임이 없다. 임의대리인과는 달리 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 한번 선임된
복대리인은 위임관계가 종료할 때까지 그 권한 내에서 본인을 대리한다. 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과
동일한 권리의무가 있다.
2. 대리권이 남용된 경우 계약의 운명은?
(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리
제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 타인과 제3자 간의 계약에
대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 그 타인이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 책임이 없다
(2) 권한을 넘은 표현대리
대리인이 권한 외의 계약을 한 경우에 제3자가 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에
대하여 책임이 있다.
(3) 대리권소멸 후의 표현대리
대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 즉, 대리인의 대리권이 소멸되었음을 알지 못하고 그 대리인과 계약을
맺은 제3자는 보호받는다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 대항할 수 있다.
(4) 무권대리
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 대리권 없는
자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다.
본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
한편, 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을
안 때에는 그러하지 아니하다. 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의
권리를 해하지 못한다.
대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다.
그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다. 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을
증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.
상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 위의 규정을
적용하지 아니한다.
(5) 대리권의 소멸사유
민법에 의하면 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망, 금치산 또는 파산으로 소멸한다. 계약에 의하여 수여된 대리권은
무권대리의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한
경우에도 대리권은 소멸한다. |
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