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1-7 계약의 체결과 위험부담
1. 위험부담이란?
쌍무계약에서 일방의 채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에 그에 대응하는 타방의 채무의
운명은 어떻게 되는가? 이것이 이른바 '위험부담'의 문제이다.
예컨대, A와 B가 선박의 매매를 하였는데 그 선박이 폭풍으로 침몰하여 매도인 A가 선박인도채무를 이행할 수 없게
된 때에 매수인 B는 대금을 지급하지 않아도 좋으냐 또는 지급하여야 하느냐가 문제된다. 이를 위험부담의 문제라고 일컫는다.
일반적으로 '위험'이라고 할 때에 그것은 경제생활상 이익에 대하여 어떤 위해를 줄 염려가 있는 상태를 가리킨다. 그러나
계약관계에서 '위험부담'의 문제는 그러한 것을 가리키는 것은 아니며 쌍무계약에 있어서 서로 대가적 의미를 가지고 대립하는
채무의 일방이 소멸함으로써 받는 불이익을 말한다.
2. 위험부담은 쌍무계약에 있어서의 관념이다.
편무계약에서는 이러한 위험부담의 문제가 생기지 않는다. 그렇다면 쌍무계약에서의 위험부담이 문제되는 이유는 무엇인가?
쌍무계약에 있어서의 쌍방의 채무는 서로 의존적 견련관계에 있으므로 한 쪽의 소멸이 다른 쪽의 운명에 아무런 영향을
주지 않는다는 것은 적당하지 않다. 여기서 쌍무계약에 있어서의 한 쪽의 채무의 소멸을 둘러싸고 일반적인 채무의 독립성과
쌍무계약의 채무의 견련성이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도가 바로 위험부담제도이다.
따라서 위험부담은 쌍무계약에 있어서의 두 채무 사이의 존속상의 견련관계를 정하는 제도라고 말할 수 있다.
이행불능에 의한 채무의 소멸이라는 현상은 쌍무계약 이외의 채무일반에서도 볼 수 있다. 예컨대, 종류채무의 목적물이
채무자가 책임질 수 없는 사유로 소멸한 경우처럼 그 결과의 불이익은 때로는 채무자가 부담한다. 그런데 쌍무계약의 한
쪽의 채무에 위험이 생긴 경우에 이를 어떻게 처리하느냐는 결국 입법정책의 문제이다. 그러므로 계약체결 당사자는 입법내용에
따라 위험부담에 관한 계약내용을 정할 수가 있다.
3. 후발적 불능과 위험부담
위험부담은 채무의 '후발적 불능'을 둘러싸고 일어나는 문제이다. 쌍무계약의 한 쪽의 채무가 원시적 불능인 때에는 계약의
성립상의 견련성의 문제로서 해결되고 위험부담은 문제가 되지 않는다.
4. 채무자의 귀책사유
위험부담에 있어서의 불능은 채무자에게 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다. 채무자의 유책사유로 불능으로 된 때에는
손해배상채무가 종래의 채무에 갈음하고 위험부담의 문제는 생기지 않는다. 채무자에게 책임 없는 불능에는 다시 채권자의
유책사유에 기인하는 경우와 채권자에게도 책임이 없는 경우가 있다. 어느 경우에나 채무자에게 책임이 없는 한 그 채무는
소멸한다.
따라서 대가관계에 서는 채무를 어떻게 취급하느냐에 관하여 위험부담의 문제가 생긴다. 그러나 채권자의 유책사유로 불능이
생긴 경우에는 채권자가 위험을 부담하고, 따라서 채권자가 부담하는 채무는 소멸하지 않는다는 것이 공평하다(민법 제538조).
이에 반하여 당사자 쌍방에게 책임없는 사유로 계약이 불능으로 된 때에 그 위험을 누구에게 부담시키는 것이 공평한가는
대단히 어려운 문제이다.
5. 위험부담에 관한 채무자주의
(1) 위험부담에 관한 요건
'쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게'되었어야 한다. 즉, 당사자 일방의
채무의 후발적 이행불능이 당사자 쌍방에게 책임이 없는 사유로 발생하였어야 한다. 그 사유는 자연력이든 또는 사람의
행위이든 이를 묻지 않는다. 이 요건이 있으면 채무자는 그 채무를 면하나 동시에 채권자에 대한 반대급부청구권을 잃는다(민법
제537조).
이를 채권자 쪽에서 본다면 채권자는 채권을 상실하는 동시에 반대급부를 하여야 할 채무를 면하게 된다. 그러므로 만일에
반대급부를 이미 이행하였다고 한다면 채권자는 목적소멸에 의한 부당이득을 이유로 급부한 것의 반환을 청구할 수 있고(민법
제714조), 또한 채무자의 이행이 불능으로 되었음을 알지 못하고 그 후에 반대급부를 한 경우에는 이른바 '비채변제'에
의한 부당이득으로서 반환청구권을 가지게 된다(민법 제742조).
(2) 일부불능의 경우
일부불능의 경우에는 어떻게 되는가? 채무자는 발생한 불능의 범위에서 채무를 면하고 아울러 이에 대응하는 범위에서 반대급부를
받을 권리도 법률상 당연히 소멸한다. 그러나 임대차에 관하여는 민법 제627조의 특칙이 있고, 또한 운송물이 그의
성질이나 하자로 인하여 소멸한 경우에는 상법 제134조 제2항의 특칙이 있다.
채권자가 부담하는 반대급부가 계약내용상 분할할 수 없는 것이면 어떻게 되는가? 채권자는 일단 전부의 급부를 하고 불능부분에
대응하는 반대급부의 부분을 금전으로 환가하여 부당이득으로서 반환을 청구할 수 있다. 만일에 일부불능으로 계약의 목적을
달성할 수 없게 된 때에는 전부불능의 경우와 마찬가지로 다루어야 할 것이다.
6. 위험부담에 관한 채권자주의
(1) 채권자에게 이행불능의 책임이 있는 경우
예컨대, 변호사가 위임사무의 처리를 수행할 수 있었음에도 불구하고 위임인이 임의로 화해를 하여 위임사무처리를 불가능하게
하였거나 또는 사건의 성공을 조건으로 하여 보수금을 정하였는데 위임인이 고의로 이 조건의 성취를 방해하였을 때에는
변호사는 보수청구권을 잃지 않는다.
또한, 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이
되고 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이다. 따라서 근로자는 민법
제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1991.
12. 13. 선고, 90다18999 판결 ; 대법원 1992. 12. 8. 선고, 92다39860 판결 ; 대법원
1992. 11. 13. 선고, 92다16690 판결).
이처럼 이행불능이 전부불능이든 또는 일부불능이든 채권자에게만 책임이 있는 사유로 생긴 때에는 채권자주의가 적용되어
채무자는 반대급부를 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 전단). 당연한 규정이다. 그렇다면 '채권자의 책임있는
사유'란 어떤 뜻인가? 그 의미가 해석상 명백하지 않다. 채권자는 원칙적으로 채무자가 하는 이행에 관하여 직접 법률상의
의무를 부담하지 않으므로 이를 의무위반으로 이해할 수는 없다.
결국 채권자의 어떤 행위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는
점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다.
(2) 쌍방에게 이행불능의 책임이 없는 경우
채권자의 수령지체중 당사자 쌍방에 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 채권자주의가 적용되고 채무자는 반대급부를
청구할 수 있다(민법 제538조 제1항 후단). 채권자의 수령지체가 없었더라면 그 후의 채무자의 이행불능은 발생하지
않았을 것을 채권자의 지체로 불능이 생겼으므로 이를 채권자에게 책임 있는 사유에 의한 불능으로 볼 수 있기 때문이다.
이 경우에 채무자가 그의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(민법 제538조 제2항).
그 이익은 부당이득이 되기 때문이다.
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