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1. 서 설
부동산상에 경료된 가등기가 당초부터 무효이거나 매매계약의 해제 등의 사유가 있는 경우 그 가등기에 대한 말소등기청구권을
피보전권리로 하여 가등기에 기한 본등기를 금지하거나 가등기상의 권리이전(매매예약 또는 대물변제예약상의 권리이전)을
금지하는 가처분을 신청하는 경우가 많이 있다.
이때에 신청취지는 위 2가지의 금지를 같이 구하는 것이 보통으로 '채무자는 별지목록 기재 부동산에 관하여 별지목록
기재 가등기에 대한 가등기상의 권리를 행사하거나 이를 타에 양도 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다'
또는 '채무자는 별지목록 기재 부동산에 관하여 별지목록 기재 가등기에 관한 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을
행사하거나 이를 타에 양도 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다'는 신청취지로 가등기가처분신청을 하는 경우가 있다.
그 외 민사소송법상의 가처분과는 성질이 다르나 부동산등기법 제37조, 제38조에 따라 하는 가등기가처분도 있다.
2. 가등기상의 권리행사금지가처분은 불가능하다.
가등기의 말소청구소송중에 또는 그 승소판결 후 집행 전에 본등기가 경료되어 버리면 가등기말소의 판결만으로는 실효성이
없기 때문에 그 본등기 경료를 막아두고자 하는 뜻에서 가등기상의 권리행사를 금지하는 가처분을 신청하는 경우가 있다.
그러나 판례는 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득이지 가등기상의 권리자체의
처분이라고는 볼 수 없으므로 그러한 본등기를 금지하는 가처분은 권리자체의 처분제한에 해당하지 아니하여 등기할 사항이라고
할 수 없고, 이를 접수하여 등기부에 기입하였다고 하더라도 아무 효력이 발생할 수 없다고 함으로써 이러한 가처분의
등기 가능성을 봉쇄하여 사실상 이러한 가처분을 부정하고 있다.
3. 가등기상의 권리처분금지가처분은 허용된다.
가등기상의 권리(대물변제예약 또는 매매예약 상의 권리)를 타에 이전(양도)하는 것을 금지하는 가처분은 허용된다.
또 부동산처분금지가처분과 같은 방법으로 등기할 수 있다. 그런데 판례는 가등기이전의 부기등기를 인정하지 않고 있으므로
가등기권리자가 그 부동산을 선의의 제3자에게 전매하여 가등기이전의 부기등기를 한 후 그 본등기를 할 수는 없어
그와 같은 경우를 위하여 위 가처분을 할 필요성은 없다.
결국, 본등기 후에 즉시 제3자에게 소유권이전등기를 하는 경우가 문제로 되나 가등기상의 권리의 처분금지가처분은
그 본등기상의 권리에 관하여도 처분금지의 효력이 있다고 본다. 만일, 가등기 후에 가등기상의 권리에 관하여 처분금지가처분등기가
된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 되었다면 어떻게 될 것인가?
그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가 있는 것이라면 그 본등기도 당연히 말소되어야 할 것이므로 본안소송에서
소송중에 본등기가 된 경우 본등기말소의 청구취지를 추가하면 될 것이지만, 그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가
없는 것이라도 그 본등기상의 권리의 처분으로 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 보는 입장에서는 그 권리가 제3자에게
양도되어도 가처분채권자는 그 제3자에게 대항할 수 있다. 그 신청취지 기재례의 기본형은 다음과 같다.
'채무자는 별지목록 기재 부동산에 대하여 별지목록 기재 가등기에 관한 정지조건부 매매예약상의 권리를 타에 양도
기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다.'
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