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1. 제3자에 대한 퇴거의 강제
주관적 현상변경의 경우 점유취득자인 제3자의 퇴거를 강제할 수 있는가? 있다면 어떠한 방법에 의하여야 하는가?
① 집행관은 그 제3자를 별도의 채무명의 없이 실력으로 배제할 수 있다는 견해(적극설)
② 승계집행문을 발부받아야 한다는 견해(승계집행설)
③ 보관자로서의 집행관은 그 후에 점유를 개시한 제3자에 대하여 보관명령에 기하여 퇴거를 강제할 수 있으므로 이
명령에 승계집행문을 얻어 집행할 수 있다는 견해(보관명령설)
④ 승계집행문을 발부받은 다음 집행명령으로 제3자를 퇴거시킬 수 있다는 견해(집행명령설)
⑤ 새로이 제3자를 상대로 퇴거를 명하는 가처분을 얻어야 한다는 견해(신가처분명령설) 등으로 나뉘고 있다.
신가처분명령설이 타당하다고 본다.
2. 가처분 목적물의 본안소송에 미치는 효과
가처분명령으로 채무자는 목적물의 주관적 점유이전을 할 수 없게 되는 효력, 즉 당사자항정(恒定)의 효력이 있게
된다. 판례도 점유이전금지가처분이 있었음에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한
관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있으므로 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 위
가처분채무자를 피고로 한 본안소송을 계속할 수 있다고 한다.
선의의 제3자와의 관계에서 당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위는 어디까지인가?
① 선의·악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원확장설)
② 선의·무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고
당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자제외설)
③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 한도 내에서 긍정하는 견해(보호규정예외설)
등이 있다.
③설이 타당하다고 본다.
본집행시 목적물의 점유를 승계한 제3자에 대한 승계집행문이 필요한가? 제3자에게 방어의 기회를 준다는 의미에서
승계집행문이 필요하다고 본다.
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