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1. 처분금지가처분이 필요한 이유
(1) 처분금지가처분은 목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권·전세권설정, 임차권설정 기타 일체의 처분행위를
금지하고자 하는 가처분이다. 목적물의 처분을 가처분으로 금지하여 두면 그 이후 채무자로부터 목적물을 양수한 자는
가처분채권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 항정시킬 수 있게 되므로
그러한 목적으로 처분금지가처분을 신청하게 된다.
처분금지가처분의 신청절차에 관하여는 부동산가압류에 준하여 생각하면 된다. 처분금지가처분의 피보전권리는 목적물에
대한 등기이전청구권과 같은 특정물의 급여를 목적으로 하는 청구권이 주가 되나 자기 소유 토지상의 채무자 소유의
건물을 철거하는 청구를 하고자 할 때와 같이 방해배제청구권의 보전을 위하여도 할 수 있다.
(2) 저당권설정계약에 기한 등기청구권, 임차권에 기한 등기청구권이나 인도청구권 등을 피보전권리로 한 처분금지가처분을
할 수 있는가?
부정설은 이들 청구권에 처분금지 내지 부작위의 청구권이 없다는 점, 제3자에게 대항력을 줄 수 있는 가처분은 허용할
수 없다는 점 등을 이유로 처분금지가처분을 할 수 없다고 한다.
한편, 긍정설은 위와 같은 등기청구권을 가지고 있는 저당권자나 임차인 등에게는 본래 그 목적부동산에 관하여 처분금지의
권능은 없는 것이지만 그 등기를 마칠 때까지는 설정자 또는 소유자에 대하여 목적부동산의 처분금지를 구할 보전의
이익이 있고, 가처분의 효력에 관하여 피보전권리의 범위 내에서 그 효력을 인정하는 상대적 효력설을 따르는 이상
저당권자 등에게 필요 이상의 보호를 주는 것이 아니므로 처분금지가처분을 할 수 있다고 한다.
2. 처분금지가처분과 강제집행
처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 그 본안에 관한 승소판결 확정시까지는 다른 채권자가 강제집행을 할
수 있다. 그렇다면 강제집행이 허용되는 경우 가처분과의 우열은 어떻게 되는가?
이에 관하여 민사소송법에 명문의 규정은 없으나, 통설과 판례는 가처분우위설 중에서도 처분금지가처분이 되어 있는
부동산에 대한 강제집행은 적법유효하고 가처분채권자는 제3자이의 등 집행에 이의를 신청할 권한이 없으며, 후에 그
본안소송에서 승소판결을 얻는 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있음에 불과하다는 가처분상대적우위설을
취하고 있다.
3. 가처분채권자가 본안소송에서 승소한 경우와 피보전권리의 등기절차
처분금지가처분 위반의 처분행위에 의하여 목적부동산에 대하여 제3취득자 명의로 소유권이전등기가 된 후 가처분채권자가
본안에 관한 승소확정판결 또는 이와 동일시할 청구의 인낙이나 조정, 화해 등을 얻고 그 승소판결에 기하여 피보전권리에
대한 등기를 신청하는 경우에 가처분위반의 제3자 명의의 소유권이전등기를 어떻게 처리할 것인가? 다시 말하면 그
제3취득자의 등기를 말소할 것인가? 말소를 하여야 한다면 그 방법은 어떠한가?
① 먼저 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우에는 그 피보전권리를 등기하기 위하여는 저촉되는 등기를 말소하여야
한다. 이 경우 그 말소방법에 관하여는 별개의 채무명의가 필요하다는 견해, 승계집행문이 필요하다는 견해, 등기관이
직권으로 말소할 수 있다는 견해 등이 있다.
실무상은 등기관이 직권으로 말소할 수는 없고, 가처분채권자가 본안소송 확정판결의 정본을 첨부하여 그 판결에 기한
소유권이전등기 신청과 아울러 저촉되는 등기의 말소신청을 하였을 때에만 등기관은 그 신청에 따라 가처분 후의 등기를
말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하고 있다.
② 피보전권리가 소유권 이외의 지상권, 전세권 등 제한물권인 경우에는 실체적 효력설에 의하면 가처분 후의 제3취득자의
소유권취득은 그 피보전권리를 실현하는 한도 내에서만 제한을 받는다. 그러므로 제3취득자의 권리는 전부 부정되는
것이 아니고, 다만 제3취득자는 가처분채권자의 제한물권을 승인하면 족하다.
그러므로 그 등기를 말소하지 않아도 된다.
이 경우 가처분채권자는 그 본안소송의 승소확정판결에 기하여 곧바로 가처분채무자를 등기의무자로 하여 단독으로 그
피보전권리인 저당권설정등기 등을 신청할 수 있다. 이때에 제3취득자는 가처분의 효력으로서 가처분채무자가 등기의무자로서
피보전권리인 저당권설정등기를 하는 것을 감수하지 않으면 안된다.
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① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다.
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인 경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여
주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.
② 목적물 가액의 표시 : 실무상 부동산 처분금지가처분에서의 담보액도 목적물의 가액을 기준으로 하여
결정하므로 목적물의 가액을 정확하게 계산하고 그 금액을 산출한 자료를 첨부하여야 한다.
③ 가처분목적물의 표시 : 별지에 기재한 다음 '별지목록 기재와 같음'이라고 표시한다.
④ 피보전권리의 요지 : 1999. 9. 9. 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권
⑤ 신청취지 : 다음의 예를 참고하여 기재하도록 한다.
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㉮ 기재례 ------ 채무자는
별지목록 기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다.
㉯ 참 고 ------ 1필의 부동산 중 특정 일부에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 그 전부에
대한 처분금지가처분을 할 수 있는가?
판례는 분할등기가 되어 있지 아니한 이상, 등기부상 1필지 내의 특정된 일부 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기
위하여서는 바로 분할될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없다고
한다.
그러나 원칙적으로는 그 계쟁부분만을 특정하여 가처분을 신청하여야 할 것이다. 이 때에는 부동산 목록을 다음과 같이
표시한다.
'서울시 동작구 상도동 11번지 대 56평방미터 중 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한
선 내의 ①부분 12평방미터'
이때의 도면은 그 가처분집행을 위한 분할등기(대위등기)의 기초가 되므로 정확한 측량도면이 필요하다. |
⑥ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로
기재하여야 한다. |
㉮ 피보전권리 ------ 계쟁물에 관한
가처분에 있어서는 그 청구권을 표시하여야 하나 그 금액(가액)은 표시할 필요가 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분에
있어서는 현재 분쟁있는 권리 또는 법률관계를 기재한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로
기재하여도 된다.
㉯ 보전의 필요성 ------ 현재 존재하는 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시한다. |
⑦ 소명방법 : 다음의 입증자료를 확보하여 첨부하고 기재하도록 한다. |
1. 소갑제1호증 매매계약서 1통
1. 소갑제2호증 임대차계약서 1통
1. 소갑제3호증 영수증 1통
1. 소갑제4호증 부동산등기부등본 2통
1. 소갑제5호증 토지대장 1통
1. 소갑제6호증 차용증서 1통 |
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⑧ 첨부서류 : 소명방법, 송달료 납부서, 등록세영수필확인서, 대법원등기수입증지, 부동산목록, 토지대장,
건축물관리대장, 토지가격확인원, 등기부등본, 도면 등
한편, 등기촉탁시 등록세는 피보전권리의 가액(소유권이전등기청구권인 때에는 부동산가액)의 1,000분의 2이며(지방세법
제131조 제1항 제7호), 교육세액은 등록세액의 100분의 20이다(교육세법 제5조 제1항). 등록세액이 3,000원
미만인 경우에는 3,000원으로 한다(지방세법 제131조 제3항).
⑨ 신청연월일
⑩ 채권자의 표시와 기명날인
⑪ 관할법원의 표시
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 [작성사례
52] 부동산 처분금지가처분신청서
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