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1. 객관적 현상변경의 경우
점유이전금지의 가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다. 어느 정도까지의 현상변경이 객관적
현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없다.
① 가처분 목적물인 건물을 증·개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의
상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지(裸垈地) 상에 건물을 축조하는 것,
임야를 개간하여 대지로 바꾸는 것 등은 현상변경에 해당한다.
② 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선을 한다거나, 점포 등의 내부장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에
해당하지 않는다.
2. 원상회복의 가부(可否)와 그 방법
채무자가 점유이전금지가처분에 위반하여 목적물의 원상을 객관적으로 변경한 경우 집행관은 채무자에 대하여 원상회복을
경고할 수 있다. 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수
있는가?
① 언제든지 자력으로 원상회복할 수 있다는 견해(집행관제거설)
② 가처분의 취지가 채무자에 대하여 현상변경의 부작위의무를 부과한 것이므로 본집행의 부작위의무의 방법을 준용하여(민사소송법
제692조) 민법 제389조 제3항에 기하여 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설)
③ 새로운 가처분에 의하여 원상회복하여야 한다는 견해(신가처분명령설)
④ 현상변경중이거나 현상변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 현상변경이 이미 기정사실화 되었을 때에는 위 집행명령이
필요하다는 견해(절충설) 등이 있다.
②의 견해가 타당하다고 본다. 다만, 수권결정을 받는데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차
가처분신청도 허용된다고 본다.
3. 채무자 퇴거의 가부(可否)와 그 방법
채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우나 주관적 현상을 변경한 경우(특히, 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한
경우) 이를 사용허가 조건의 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가?
① 집행관보관중이라 함은 집행계속중을 의미하므로 집행관은 민사소송법 제496조에 의하여 위력으로써 집행의 방해를
배제할 수 있고, 또한 보관인인 집행관은 강제관리인과 유사한 지위에 있으므로 민사소송법 제672조의 취지에 따라
강제력을 행사할 수 있다는 견해
② 점유이전금지 가처분에는 현상변경을 조건으로 채무자에게 목적물을 집행관에게 인도 또는 명도할 것을 명하는 취지가
포함되어 있으므로, 위 조건이 성취되면 집행관은 집행명령을 요하지 아니하고 채무자의 퇴거를 강제할 수 있다는 견해
③ 민사소송법 제692조, 민법 제389조 제3항의 집행명령을 얻어야 한다는 견해(집행명령설)
④ 집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 견해(신가처분명령설)가 있다.
점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는데 그치고, 그 변경결과를 제거하는 것만으로 충분하며
위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 또한 민법
제389조 제3항의 '장래에 대한 적당한 처분'에 해당된다고 보기도 어려워 집행명령설을 취하는 것은 부당하고 신가처분명령설이
타당하다고 본다.
4. 가처분 목적물의 객관적 현상변경이 본안소송에 미치는 효과
목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 이 가처분의 효력은 채무자의 그 후의 위반행위를 채권자와의
관계에서 무효로 하고 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다.
예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 변경을 하여 필요비, 유익비를 지출한
후 원고(채권자)에 대하여 그 비용을 상환할 때까지 목적물에 관하여 유치권을 행사한다고 항변하는 경우, 피고는
가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없다고 하여야 할 것이므로 현상변경에 해당한다고 인정되는
한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다.
이와 같이 항변으로써 주장할 수 없다고 하는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권의 성립 자체는
인정하되 위 청구권에 기한 유치권은 이를 주장할 수 없다는 뜻이다.
현상변경의 결과 목적물이 동일성을 잃어버린 경우 본안소송에 있어서 청구의 취지 또는 소의 변경을 할 필요가 있는가?
이러한 변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 구(舊)목적물을 표시한 본안판결에 의한 신(新)목적물에
대한 집행은 집행법상 곤란하고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경의 경우에 있어서의 승계집행문
부여와 같은 방법도 취할 수 없으며, 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 적절하지 아니하므로 결국 본안소송에서
청구취지를 신목적물로 변경하여 둘 수밖에 없다. 이를 게을리 하면 본집행은 불능이 된다고 보아야 할 것이다.
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