|
1. 피보전권리와 보전의 필요성
가압류·가처분을 하기 위하여서는 우선 채권자에게 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은
권리를 미리 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성이라고 부른다.
민사소송법 제696조와 제697조는 가압류에 관하여 위 2가지 요건이 필요함을 명정(明定)하고 있고, 가처분에
관하여는 민사소송법 제715조가 이를 준용하고 있다. 가압류·가처분신청서의 작성에 있어서도 신청취지와 더불어 이
부분이 가장 중요하다.
2. 피보전권리와 보전의 필요성과의 관계
보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가? 이는 곧 보전소송에 있어서 소송물을
어떻게 볼 것인가의 문제이다. 이는 보전청구권의 성질을 어떻게 이해할 것인가에 따라 그 결론이 달라진다. 즉,
이에 대하여는 피보전권리만이 보전소송에서의 소송물이며 보전의 필요성은 보전소송에서의 권리보호 요건으로서 소송요건에
그친다고 하는 견해와 두 요건이 함께 보전소송에서의 소송물을 구성한다고 하는 견해로 나누어져 있다.
우리 민사소송법 제699조, 제715조가 보전처분의 신청에 '청구의 표시'와 '가압류의 이유가 될 사실의 표시'를
할 것과 아울러 양자의 소명을 함께 요구하는 점 등에 비추어 피보전권리와 보전의 필요성이 모두 소송물을 구성한다는
후자의 견해가 타당하다고 할 것이다.
3. 가압류·가처분요건의 심리순서와 방법
가압류·가처분명령을 발함에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 한다(민사소송법 제699조,
제715조). 법원은 그 소명이 없는 때에도 채권자가 보전처분으로 인한 채무자의 손해에 대한 담보를 제공한 때에는
보전처분을 명할 수 있다(민사소송법 제700조 제2항).
그러나 반대로 피보전권리가 없음이 소명된 때에는 채권자가 담보를 제공하더라도 법원은 보전처분을 명할 수 없다.
위 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 법원이 그 심리를 하는 경우 상호 관계없이 독립적으로 심리하여야
한다.
위 두 요건의 심리순서는 법에 정해져 있지 아니하나, 먼저 피보전권리의 존재 여부를 심리하여 일응 그 존재가 소명되면
그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 논리적이고 실무상으로도 통상 그와 같은 순서에 따르고 있다. 판례도
같은 취지로 보인다.
4. 보전소송 소송물과 중복제소금지 및 기판력의 범위
그런데 보전소송의 소송물을 어떻게 볼 것인가에 따라 '중복제소금지의 원칙'의 적용과 기판력의 객관적 범위에 관하여
그 결론이 다르게 된다. 후자의 견해에 따르면 중복제소의 문제에 관하여 피보전권리가 같고 보전의 필요성이 다른
청구는 서로 동일하다고 볼 수 없어 중복제소에 해당한다고 할 수 없게 되고, 또 기판력의 문제에 관하여도 전소(前訴)법원의
판단은 피보전권리뿐 아니라 보전의 필요성에 관하여도 기판력이 미치게 되어 후소(後訴)법원은 위의 두 요건에 관하여
전소법원과 다른 판단을 할 수 없을 것이다.
|
