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1. 본안소송과 피보전권리의 일치 문제
가압류·가처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적(暫定的), 가정적(假定的)으로
행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있다. 특히, 채무자로부터 제소명령을 받게 되면 채권자는
상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하여야 하며(민사소송법 제705조, 제715조), 채권자가 제소명령을 받고도
본안소송을 제기하지 아니하면 보전처분취소의 사유가 된다(민사소송법 제705조 제2항).
여기에서 어떠한 소송이 보전처분의 본안소송이라고 할 수 있는가? 바꾸어 말하면 본안소송의 소송물은 보전처분의 피보전권리와
어느 정도로 일치하여야 하는가의 문제가 등장하게 된다.
2. 학 설
보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 일치하여야 하는 범위에 관하여 학설은 청구의 기초동일설, 권리동일설,
절충설 등으로 나뉘고 있다. 생각컨대, 보전처분은 긴급을 요할 뿐 아니라 시간의 제약으로 충분히 신청이유를 구성할
여유가 없는 경우가 많아 보전처분의 신청취지와 신청원인 또는 신청이유 중에 표시된 피보전권리와 본안소송의 소송물과는
다소간의 차이가 불가피한 경우가 많다.
만일, 법원이 본안소송과 보전처분의 관계를 너무 엄격하게 요구하면 잠정적(暫定的), 가정적(假定的)으로 채권자를
보호하려고 하는 보전처분제도의 본래 취지에 어긋날 염려가 있으므로 청구의 기초동일설이 타당하다고 본다.
3. 판 례
판례도 청구의 기초동일설의 입장에 서있다. 판례에 의하면, 민사소송법 제235조를 준용하여 보전처분의 피보전권리와
본안소송의 소송물인 권리관계가 그 원인사실이나 법률관계의 태양 등에 있어 다소 상이하더라도 양자의 청구취지, 청구원인사실
등을 비교하여 청구의 기초, 즉 본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하는
이익 사이에 동일성이 인정되면 된다고 한다.
4. 결 론
따라서 가압류·가처분의 피보전권리와 실체적으로 별개이더라도 청구의 기초를 같이 하는 권리에 관하여 소송이 제기되면
본안소송이 적법하게 제기된 것으로 보아야 할 것이다.
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