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1. 민사소송법 제714조 제2항
민사소송법 제714조 제2항은 임시의 지위를 정하는 가처분의 필요성에 관하여 '현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을
방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다'라고 규정하고 있다.
가압류나 계쟁물에 관한 가처분과 달리 이 가처분은 현재의 위험방지가 주목적이다. 그러나 이 가처분의 보전 필요성에
관한 '현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여' 라는 사유는 단순한 예시규정에 지나지 않는다. 그러한
예시적 사유 외에는 '기타 필요한 이유에 의하여'라고 하는 일반조항만을 두고 있기 때문에 이 가처분의 필요성은
법원의 재량판단에 맡겨져 있다.
그러나 이 가처분에 있어서는 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있는 것이어서 채무자의 고통 또한 크다고
할 것이므로, 법원은 그 필요성의 인정은 신중을 기하여 하고 있고 심리에 있어서는 채무자를 심문하던가 변론을 열어
채무자에게도 방어의 기회를 주고 있다.
실무상으로는 가압류나 계쟁물에 관한 가처분에서는 채무불이행 기타 필요성을 엿볼 수 있는데 족한 소명이 있으면 별단의
사정이 없는 한 가처분의 필요성이 있다고 본다. 이에 반하여 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서는 반대로 그
필요성을 인정할 만한 특별한 사정의 소명이 없는 한 가처분신청을 배척하는 예가 많다. 특히, 만족적 가처분에 있어서는
소명의 정도가 보다 강하고, 보다 고도의 보전의 필요성이 존재하지 않으면 가처분이 받아들여지지 않는다.
'현저한 손해'는 본안판결이 확정될 때까지 기다리게 하는 것이 가혹하다고 생각되는 정도의 불이익 또는 고통을 말하고
이는 직간접의 재산적 손해뿐만 아니라 명예·신용 기타의 정신적인 손해와 공익적인 손해를 포함한다. 손해가 현저하다고
하기 위해서는 가처분에 의하여 채무자가 입는 손해 내지 불이익에 비하여 채권자가 얻는 이익이 현저하게 클 것을
요한다.
'급박한 강폭'은 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익화할 정도의 강박·폭행을 말하며, 이는 현저한 손해와 병렬적인
개념이 아니라 현저한 손해를 생기게 하는 전형적인 예라고 봄이 상당하다.
'기타 필요한 이유'는 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하는 것에 준하는 정도의 이유를 말한다.
2. 보전의 필요성이 인정되는 경우
실무상 '현저한 손해'의 측면에서 보전의 필요성이 인정되는 예로는 교통사고에 의한 손해배상청구소송을 본안으로 하는
가처분신청사건에 있어서 가해자에 대하여 자력이 없는 피해자의 치료비, 생활비 등의 지급을 구하는 가처분, 종업원의
해고무효를 전제로 하는 임금의 지급을 구하는 가처분, 특허권·실용신안권 등 무체재산권의 침해방지를 구하는 가처분
등이 있다.
이에 대하여 비교적 보전의 필요성이 부정되는 경향이 있는 예로는 토지·주택의 소유자가 임차인에 대하여 임료의 지급을
구하는 가처분, 상인인 매주(賣主)의 매매대금 지급을 구하는 가처분, 금융업자의 차용자에 대한 대여금반환을 구하는
가처분 등을 들 수 있다. 정신적 손해에 관하여는 사립학교 교수의 파면처분효력정지 가처분, 사립학교 학생의 퇴학처분무효의
가처분 등에서 그 예를 찾을 수 있다.
'급박한 강폭'의 예로서 보전의 필요성이 인정되는 경우는 명예를 훼손하는 인쇄물의 배포, 수리권(水利權)을 방해하는
제방의 축조, 점유침탈행위 등을 들 수 있다.
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