|
(1) 통설과 판례에 의하면 보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다. 따라서
행정사건에 관한 권리나 비송사건절차법에 의한 권리 등은 원칙적으로 가처분의 피보전적격이 없다
그런데 본래 민사소송절차에 의하여야 할 것이 정책적인 견지에서 비송사건절차법에 의하도록 한 것이라면 민사소송절차에
의한 보호를 받을 수 있어 그 피보전적격을 인정할 수 있다.
마찬가지로 행정사건에 관한 권리 중에서도 처분행정청을 상대로 한 항고소송을 본안으로 한 것이 아니고 행정처분이
당연무효임을 전제로 하여 사법상(私法上)의 권리관계의 존부확인 등을 본안의 소송물로 하는 경우에는 가처분의 피보전권리적격을
인정할 수 있다.
(2) 가사소송법에 의하여 보호받는 권리에 관하여는 동법이 일정한 경우에 가처분을 허용하고 있다. 계쟁물에 관한
가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.
따라서 소송상 청구할 수 없는, 이른바 자연채무라든지 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 이른바
책임없는 채무 등은 피보전권리가 되지 못한다. 그러므로, 예컨대 건물의 매수인이 그 건물에 관한 소유권이전등기를
구하는 소송의 제1심에서 승소한 다음 항소심에서 소를 취하한 경우의 그 소유권이전등기청구권과 강제집행을
하지 아니하기로 하는 특약이 있는 건물명도청구권에 대하여는 가처분이 허용되지 않는다.
|
