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1. 물권적청구권으로서 방해배제청구권
민법 제214조에 의하면 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다. 즉, 현재 소유권의
방해 상태를 야기한 자에 대하여 고의나 과실과 같은 귀책사유의 유무에 불구하고 방해의 제거를 요구할 수 있다.
그러나 소유자라도 상린관계의 규정이나 특별법으로 타인의 침해를 인용(忍容)하여야 하는 경우에는 이 청구권이 인정되지
않는다.
2. 방해물배제의 가처분
방해물배제가처분은 소유권 기타의 사용·수익권에 기하여 방해배제를 구하는 권리를 보전하기 위한 가처분으로서 작위를
명하는 가처분이라고도 한다. 그 작위의무는 일신전속적이 아닌 대체적인 것이어야 한다. 이 가처분은 이미 기정사실로
되어 있는 방해상태의 제거를 목적으로 하므로 일종의 단행가처분이다.
실무의 관행상 심문을 거치는 것이 보통이고 채무자의 손해를 위한 담보금도 비교적 높게 정한다. 채권자의 방해물배제의
가처분신청에 대하여 법원은 단순히 방해상태의 제거만을 명하는 경우도 있다. 이때에 채무자가 그 의무를 이행하지
않으면 대체집행의 신청을 하여야 한다.
한편, 가처분 자체에 채권자의 대체집행을 허용하는 문구를 넣어 발령하는 경우도 있다. 물론 후자의 경우는 채권자의
대체집행의 신청이 있어야 한다. 이때 법원은 반드시 심문을 거쳐야 하는가? 통설은 집행방법을 구체화한 것에 불과하여
필요적 심문사항은 아니고 소명으로 사실인정을 할 수 있다고 한다.
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① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다.
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인 경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여
주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.
② 가처분목적물의 표시
③ 피보전권리의 요지 : 소유물방해제거청구권(민법 제214조)
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④ 신청취지 |
| ㉮ 기본형 |
1. 채무자는 이 명령 송달일로부터 ○일
내에 별지목록 기재 토지 위에 있는 ○○를 수거하라.
1. 채무자는 이 명령 송달일로부터 ○일 내에 별지목록 기재 토지 위에 있는 ○○를 철거하고 채권자가 그 지상을 통행하는
것을 방해해서는 아니된다. |
㉯ 대체집행을 허용하는 문구가 있는 경우 |
1. 채무자는 이 명령 송달일로부터 ○일
내에 별지목록 기재 토지 위에 있는 ○○을 수거한다.
2. 채무자가 위 명령을 실행하지 아니하면 채권자는 집행관으로 하여금 채무 자의 비용으로 위 물건을 수거하게 할 수
있다. |
⑤ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로
기재하여야 한다. |
㉮ 피보전권리 ------ 계쟁물에
관한 가처분에 있어서는 그 청구권을 표시하여야 하나 그 금액(가액)은 표시할 필요가 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분에
있어서는 현재 분쟁있는 권리 또는 법률관계를 기재한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로
기재하여도 된다.
㉯ 보전의 필요성 ------ 현재 존재하는 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시한다. |
⑥ 소명방법 : 다음의 소명자료를 갖추어 다음과 같은 형식으로 기재한 후 첨부하도록 한다. |
1. 소갑제1호증 등기부등본 1통
1. 소갑제2호증 법인설립인가서 1통
1. 소갑제3호증 임대차계약서 1통
1. 소갑제4호증 지불각서 1통
1. 소갑제5호증 통지서 1통
1. 소갑제6호증 집행문 1통
1. 소갑제7호증 지상물철거독촉 1통 |
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⑦ 첨부서류 : 소명방법, 소송위임장, 공시지가확인서, 송달료 납부서, 부동산 목록 등
⑧ 신청연월일
⑨ 채권자의 표시와 기명날인
⑩ 관할법원의 표시
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 [작성사례
51] 퇴거단행 가처분신청서
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