1. 신주발행금지가처분의 필요성
주식회사가 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행함으로써 주주가 손해를 입을 우려가 있는 때에는 그 주주는 회사에 대하여 그 신주발행의 유지를 청구할 수 있고(상법 제424조), 이 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 신청할 수 있다.

주주의 청구에도 불구하고 회사가 신주발행을 유지하지 않은 경우에는 주주는 회사를 피고로 하여 신주발행유지의 소를 제기할 수밖에 없다. 그러나 소송중에 회사가 그 문제된 신주발행을 완료하게 되면 유지청구권은 소멸하여 본안소송을 유지할 수 없게 되므로 이를 방지하기 위하여 회사를 채무자로 하여 그 문제된 신주를 발행하지 못하도록 함으로써 주주는 손해를 방지할 필요가 있다.

또한 소수주주는 신주발행유지청구권뿐만 아니라, 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하여 가처분을 신청할 수 있다.

2. 신주발행금지가처분의 당사자적격과 관할
상법 제424조의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 경우 가처분채권자는 당해 신주의 발행으로 불이익을 받게 될 주주이고 채무자는 당해 회사이다. 상법 제402조의 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하는 경우에는 발행주식총수의 100의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 소수주주가 가처분채권자이고 채무자는 이사이다. 신주발행금지가처분신청의 관할은 회사본점소재지 지방법원의 관할에 속한다(민사소송법 제1조, 제4조).

3. 신주발행금지가처분의 피보전권리
① 신주발행유지청구권(상법 제424조) : 본안소송을 신주발행유지청구의 소로 하는 경우에 피보전권리가 인정되려면 법령이나 정관의 위반, 또는 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우이어야 한다.

② 이사의 위법행위유지청구권(상법 제402조) : 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 인정된다.

4. 신주발행금지가처분의 효력
상법 제402조의 유지청구권을 피보전권리로 한 가처분을 위반하여 신주를 발행한 경우는 그로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 신주발행은 유효하다고 할 것이지만, 상법 제424조의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 가처분을 무시한 신주발행에 대하여는 견해의 대립이 있으나 무효로 보는 것이 타당하다고 본다.
그러나 재판 외의 방법에 의한 유지청구를 무시한 경우는 이사의 책임이 생길 뿐이고 신주발행은 유효하다고 할 것이다.

⑧ 첨부서류 : 위 소명방법, 신청서부본, 송달료 납부서, 기타

⑨ 신청연월일

⑩ 채권자의 표시와 기명날인

⑪ 관할법원의 표시 : 회사 본점 소재지 지방법원

[작성사례 92] 신주발행금지 가처분신청서 ①