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1. 취소소송의 구조
보전처분의 취소를 구하는 소송은 보전처분의 발령요건의 존부(피보전권리의 존부, 보전의 필요성의 유무)를 다투는
것이 아니라, 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유(취소사유)가 존재한다는 것을 이유로 하는 것이므로 적극적으로
그와 같은 사유가 있음을 주장하게 되는 신청인(채무자)이 원고에 대응하는 지위를 갖게 되고, 그 부존재를 주장하는
채권자가 피고에 대응하는 지위에서 방어하게 된다.
2. 관할법원
원칙적으로는 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속한다(민사소송법 제705조 제1항, 제706조 제3항, 제715조).
계쟁물의 소재지 법원이 가처분결정을 하고 본안법원이 재심사하여 그 가처분을 인가한 경우에는 본안법원이 가처분 발령법원이
된다. 다만, 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할한다(민사소송법 제706조
제4항).
본안제소명령기간의 도과로 인한 취소의 경우는 성질상 위 규정이 해당되지 않는다. 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심법원이지만
보전명령의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며(민사소송법 제722조),
보전명령의 취소를 신청할 당시 본안이 계속되어 있으면 족하고 그 취소신청의 변론종결시까지 본안이 계속됨을 요하지
아니한다. 반대로 본안소송이 계속된 일이 있어도 취소신청 당시에 그 소송계속이 이탈된 때에는 그 본안법원에 관할권이
없다.
한편, 본안이 소취하 등으로 종결된 후에도 다시 소가 제기된 때에는 그 소송이 계속된 법원에 관할권이 있다. 제1심
본안판결 선고 후 이에 대하여 항소를 하기 전의 상태에서도 제1심법원은 그 판결의 송달 또는 상소의 신청이 있을
때까지는 여전히 그 관할을 가진다. 항소법원이 한 보전명령 취소의 재판은 비록 초심(初審)이기는 하나 제2심의
입장에서 하는 재판이고 또 본안의 심급과의 균형상 이에 대하여는 바로 상고로 불복하여야 하고 항소를 제기할 수
없다.
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