1)
계약의 정의
계약은 법률행위이다
계약은 한마디로 채권관계 내지 채권의 발생을 목적으로 하는 양 당사자 사이의
합의로서, 즉 '채권계약'을 말한다. 좁게 이해하여 계약은 채권관계의 발생원인이
되는 계약을 가리킨다고 한다면 이것은 다음과 같이 정의할 수 있다.
'계약이라 함은 일정한 채권 내지 채권관계의 발생을 목적으로 하는 복수의
당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위이다'라고 정의할
수 있으며, 이러한 계약의 본질적 내용을 이루는 것은 다음과 같다.
계약은 복수의 당사자의 의사표시가 있어야 한다.
계약이 성립하려면 적어도 두 당사자가 있고, 각 당사자는 의사표시를 하여야
한다. 혼자서 계약을 할 수는 없는 것이고, 또 양당사자가 있다 하더라도
의사표시가 없으면 계약이 없는 것이다. 주의할 점은,
첫째로, 계약의 효과인 채권관계는, 의사표시를 한 당사자 사이에
일어나는 것이 보통이나, 이른바 '제3자를 위한 계약'에 있어서와 같이
당사자 이외의 자에 관하여 생기는 수도 있다.
둘째로, 계약의 성립에는 적어도 두 개의 의사표시가 있어야
하며 각 당사자는 의사표시를 하여야 하나, 이는 반드시 각 당사자가 스스로
하여야 한다는 것은 아니다. 각 당사자에 관하여 효력이 생기는 것으로서
행하여진 의사표시가 두 개 이상 있으면 된다. 따라서, 계약은 대리인에
의하여 할 수 있음은 물론이고, 일방이 타방의 대리인이 되거나(자기계약),
또는 당사자 쌍방의 대리인으로서(쌍방대리) 동일인이 하는 의사표시에 의하여서도
계약은 성립하는 수가 있다(민법 제124조).
셋째로, 계약을 성립시키는 의사표시는 보통은 시간적으로 보아서
순차적으로 행하여지고, 내용적으로도 앞서는 의사표시를 청약이라 하고 뒤에
행하여지는 것은 승낙이라 한다. 그러나 양자가 동시에 행하여지거나 또는
이른바 교차청약에 의하여서도 계약은 성립한다.
계약은 합의가 있어야 한다.
계약이 성립하려면 당사자의 의사표시가 내용적으로 합치하여야 한다. 즉,
합의가 반드시 있어야 한다.
말하자면,계약에 있어서 이 합의는 없어서는 안되는 필요적 요소인 것이다.
합의가 있다고 인정되기 위해서는 외부에 나타난 표시행위로부터 추단되는,
이른바 표시상의 효과의사가 내용에 있어서 서로 객관적으로 일치하고, 또한
이와 같이 객관적으로 합치하는 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 일정한
법률효과를 발생시키려는 의도를 가지는 것(주체적 합치)이어야 한다.
그런데 주의할 것은, 위와 같은 합의가 계약의 요소라고 할 때에 그것은
합의 이외의 다른 추가적인 요건(관청의 허가·특정의 방식 등)이 필요 없다는
뜻은 아니다. 경우에 따라서는 당사자의 합의 이외에 다른 요건을 계약의
성립요건으로서 더하여 요구할 수도 있는 것이다.
계약에는 의사표시의 대립과 교환이 수반된다.
계약에 있어서 합치하여야 하는 당사자 사이의 두 개 이상의 의사표시는 그
방향이 서로 대립한다. 따라서 의사표시는 당사자 사이에 교환적으로 행하여져야
한다. 일방의 의사표시가 있거나 양당사자의 의사표시의 방향이 동일방향으로
합치한다면 계약이라 할 수 없다. 이 점에서도 계약은 이른바 합동행위나
단독행위와는 구별된다.
계약은 채권 또는 물권발생의 법률요건이다.
계약을 맺으면 그 효과로서 채권관계가 발생한다. 즉, 계약은 복수의 의사표시가
있으면 성립하나 그것은 일체로서 어떤 법률효과를 발생하게 하는 원인이 되므로
이른바 법률요건이다. 법률요건의 구성분자인 법률사실에 지나지 않는 개개의
의사표시와 동일한 차원에 있는 것은 아니다.
계약은 이와 같이 법률요건이고 또한 의사표시를 요소로 하므로 그것은
법률행위에 속한다. 계약에서 발생하는 효과는 여러 가지가 있으나 채권계약에
있어서는 주로 채권관계가 발생하고 물권계약에 있어서는 주로 물권관계가
발생한다.
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