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4) 계약의 성립과 효력발생
요건
 계약의
성립요건
계약의 성립과 효력발생은 엄격하게 따져보면 구별된다.
계약의 유효,무효는 계약의 성립을 전제로 하여 계약이 목적한 대로 효과가
생기느냐 않느냐를 이야기하는 것으로서 계약이 불성립으로 끝난 경우에는
유효,무효의 문제는 생기지 않는다.
따라서 계약의 성립요건과 효력발생요건은 별개의 것이다. 그런데 계약의
성립요건은 두 개 이상의 의사표시가 객관적,주관적으로 합치하는 것,
즉 합의가 있어야 한다.
그러나 성립한 계약이 언제나 당사자가 원하는 대로의 효과를 발생하는
것은 아니며, 다시 계약의 종류와 유형별로 법이 정한 여러 가지 요건을
갖출 때에 비로소 효과가 발생하게 된다.
계약의
효력발생 요건
계약은 법률행위 가운데에서도 가장 중요한 것이므로 그것이 효력을 발생하려면
일반적 요건으로서 당사자가 권리능력 및 행위능력을 가지고 있어야 하고,
의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 하며, 또한 내용이
확정,가능,적법하고 사회적 타당성이 있어야 한다.
그리고 보통의 경우에 계약은 성립과 동시에 효력이 발생하나 정지조건,시기와
같은 효력의 발생을 막게 되는 사유가 있으면 계약의 성립시기와 효력발생시기가
달라질 수 있다.
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계약의
일반적 효력발생요건
계약이 내용대로의 효과를 발생하려면 내용에 관하여 다음과 같은 제약을
받지 않을 수 없다. 다음의 요건 가운데 어느 하나라도 갖추지 못한
경우에는 계약은 효력을 발생할 수 없다. 이를 계약의 일반적 효력
 내용의
확장성
계약의 내용이 확정되어 있거나 또는 확정할 수 있어야 한다. 계약의
내용이 확정되어 있지 않거나 또는 해석을 통하여 확정할 수도 없는 경우에
그 계약은 무효이다. 여기서 확정성은 법률적,사실적인 면에서 양자 모두
확정될 수 있는 것이어야 한다고 본다.
내용의
가능성
계약의 내용은 실현 가능한 것이어야 한다. 그 때와 그 곳에 있어서의
사회적 경험칙에 따라 실현이 불가능한 급부를 목적으로 하는 계약은 효력을
발생할 수 없다.
이는 당연한 이치이며 특별한 명문의 규정을 필요로 하지 않는다. 그리고
여기서 불능이라 함은 사회생활에 있어서의 경험칙, 즉 이른바 거래상의
통념에 의하여 결정되는 것이고, 자연과학적인 의미에 있어서의 불능을
말하는 것은 아니다.
또한, 그것은 계약성립 이전의 원시적 불능을 말하며 계약성립 후의 후발적
불능을 말하는 것도 아니다. 후발적 불능의 경우에는 채무불이행,위험부담
등의 문제가 생길 뿐이고 계약이 무효로 되지는 않는다.
원시적 불능이냐 아니냐를 결정하는 시기는 계약의 성립시를 표준으로 하여야
한다.
위와 같은 의미에 있어서 계약의 내용이 전부 원시적 불능이면 그 계약은
효력을 발생할 수 없고 무효이다. 다만, 그러한 원시적 불능의 계약을
체결하는 데 과실이 있는 자는, 이른바 계약체결상의 과실책임으로서 일정한
손해배상의무를 지게 된다.
내용의
적법성과 사회적 타당성
계약의 내용은 적법하고 사회적 타당성이 있어야 유효하다. 강행법규에
반하는 내용의 계약이나 또는 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는
사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다(민법 제103조,제105조).
이와 같은 계약내용의 적법성과 사회적 타당성도 때와 곳에 따라 의미가
달라질 수 있으므로 계약서작성 실무에서는 그 의미를 곱씹어 보아야 할
것이다.
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