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(1) 임시의 지위를 정하는 가처분은 가압류나 계쟁물에 관한 가처분의 경우와는 달리 강제집행의 보전을 목적으로
하기보다는 당사자간에 어떠한 법률적 분쟁으로 인하여 현실적으로 현저한 손해나 위험이 발생하고 있거나 발생하려고
할 때 피해자를 보호하기 위하여 발하는 잠정적인 조치로서 구체적 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이
본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를 얻게 되는 경우가 생긴다.
이러한 이유 때문에 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서는 그 피보전권리가 명백하지 아니하므로 누구를 채무자로
하여야 할 것인지 다소 문제가 있다.
(2) 실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 제407조에 의한 (직무집행정지, 직무대행자선임)가처분이다. 주식회사의
이사에 관한 이 규정은 주식회사의 감사, 청산인(상법 제415조, 제542조), 유한회사의 이사, 감사, 청산인(상법
제567조, 제570조, 제613조)에 준용된다. 이러한 가처분의 채권자는 본안소송의 원고와 일치되므로 별 문제가
없다.
예를 들면, 본안소송이 이사선임결의취소의 소인 경우에는 그 회사의 주주나 이사가 채권자적격이 있고, 이사해임의
소가 본안의 소일 경우에는 상법 제385조 제2항에 따라 가처분신청당시 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는
주식을 소유한 주주에게 채권자적격이 있다.
이사선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소가 본안일 경우에는 상법상 당사자적격에 관한 제한이 없으므로 그러한 무효확인
또는 부존재확인을 청구할 수 있는 자는 누구나 채권자적격이 있다.
그런데 위의 각 본안소송에서의 정당한 피고가 그 회사인 점은 이론(異論)이 없으나 그 가처분의 채무자를 누구로
할 것인가에 관하여는 회사를 채무자로 하여야 한다는 설, 직무집행을 정지당할 이사 개인을 채무자로 하여야 한다는
설 및 회사와 직무집행을 정지당할 이사 쌍방을 채무자로 하여야 한다는 설 등으로 견해가 나뉘고 있다.
판례는 직무집행을 정지당할 이사 개인만을 채무자로 하여야 한다고 한다.
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