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(1) 당사자능력(Parteif higkeit)이란 당사자(소송의 주체)가 되어서 소송상의 법적
효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다. 소송능력이란 당사자 또는 보조참가인이 스스로 유효하게 소송행위를
하고, 또 상대방이나 법원의 소송행위를 받을 수 있는 능력을 말한다.
(2) 보전소송에서 당사자능력과 소송능력의 유무를 가리는 표준은 민사소송에서의 그것과
동일하다. 즉, 보전소송에 있어서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는
소송능력이 있어야 함은 일반민사소송에서와 같다. 또 보전소송에서도 소송능력이 없는 자는 법정대리인과 임의대리인인
소송대리인이 대리할 수 있는 것도 일반 민사소송과 마찬가지이다.
(3) 반면, 행정청의 경우 행정소송에서 당사자능력이 인정된다 할지라도 행정청은 보전소송에서는 당사자능력이 부정된다.
본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전명령신청의 대리권도 가지게 되지만, 본안소송기록과 가압류·가처분사건
기록이 별건으로 이루어지고 담당재판부도 다른 경우가 많으므로 가압류·가처분명령 신청에 있어서도 별도의 소송위임장을
제출하고 있는 것이 실무의 관행이다.
한편, 사망한 자를 상대로 한 가처분결정은 당연무효이다. 다만, 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청당시
피신청인이 생존해 있었다면 결정당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망한 자를 상대로 한 가압류결정이
당연무효가 아니라는 판례가 있다.
(4) 당사자능력, 소송능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 이것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를
간과하고 내려진 결정은 위법한 것으로서 이의에 의하여 취소될 수 있다.
가압류·가처분결정이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결의 경우 준재심사유로 될 수 있으나, 당사자능력의
흠결을 간과한 결정에 관하여는 준재심에 의한 취소가 불가능하다.
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