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1. 보전절차에 있어서는 법원의 심리에 관하여 많은 자유재량을 주고 있다.
보전절차에 있어서는 긴급성과 밀행성의 요구와 재판의 적정이라는 서로 상충되는 2개의 요구를 개개의 사건에 관하여
구체적으로 조화시키고자 하는 목적으로서 법원의 심리에 관하여 많은 자유재량을 주고 있다. 변론을 거칠 것인가,
서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공하게 할 것인가, 그 담보의 종류와 범위는 어떻게
할 것인가 등은 모두 원칙적으로 법원의 자유재량(freis Ermessen)이다.
또, 하나의 청구권 기타 권리를 보전하기 위하여 그 종류와 강도가 각기 다른 여러 가지의 방법이 있는 경우에 그
중 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의 자유재량에 속한다. 그러나 법원은 언제나 채권자의 권리실현의
확보와 채무자의 희생사이에 균형성을 고려하여야 한다. 또 자유재량에 있어서도 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다
하더라도 그 행사는 법(관습법, 조리도 포함)규정에 의한 일정한 한계가 있다.
그러므로 그 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하게 된다. 나아가 법원의 재량권 행사가 임의나 자의(恣意)를 의미하는
것은 아니다.
2. 법원의 자유재량에도 일정한 한계가 있다!
물론, 보전처분에 있어서도 민사소송의 대원칙인 변론주의가 전적으로 배제되는 것은 아니므로 당사자가 부동산의 가압류를
구하는 신청에 대하여 동산의 가압류를 명한다든지, 건물의 처분금지가처분만을 구하는 신청에 대하여 이를 명도할 것을
명하는 것은 불가능하다. 이는 보전처분 법원의 자유재량에 대한 내재적 한계라고 할 수 있다. 다만, 당사자의 신청취지에
반하지 않는 한 구체적으로 어떤 처분이 확정판결을 보전하기 위하여 필요하고도 충분한 것인가의 결정은 법원의 임의에
맡겨져 있다.
따라서 여러 개의 부동산가압류를 구하는 신청에 대하여 그 중 일부의 가압류만을 명한다든지, 건물의 명도를 구하는
신청에 대하여 집행관보관에 의한 현상유지만을 명하는 것 등은 모두 가능하다. 보전처분의 이와 같은 자유재량성 때문에
보전처분은 행정처분적 성격을 갖는다고 말할 수도 있다.
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