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1. 보전처분은 본안소송에 대하여 부수성이 그 특징이다!
보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로 당연히 그 확정판결을 얻기 위한 민사소송절차가
현재 또는 장래에 계속 될 것을 전제로 하고 있다. 그러나 여기서 주의할 것은 보전처분은 본안소송을 전제로 한
것이라고 하더라도 본안소송과는 별개의 독립한 절차에 의하여 행하여진다는 점이다.
이러한 점에서 보전처분은 집행보전을 위한 실체법상의 수단인 채권자대위권이나 채권자취소권과 같이 본안소송을 통하여
보전의 목적을 달성하거나, 민사소송법상의 재심, 상소추완, 상소제기, 집행문부여에 대한 이의의 소, 청구이의의
소 등의 경우 채무명의의 집행을 일시 정지·취소하거나 집행의 속행을 명하는 가처분과 같이 본안소송절차 내에서 다루어지는
것과는 구별된다.
따라서 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리 범위를 초과하는 처분을 하는 보전처분은 있을 수 없다. 제소명령을
어기고 본안소송을 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있고(민사소송법 제705조, 제715조), 본안소송의 경과는
사정변경을 이유로 하여 보전처분을 취소하는 경우(민사소송법 제706조, 제715조) 중요한 참작사유가 되며, 가처분의
재판은 본안의 관할법원이 이를 관할하도록 되어 있다(민사소송법 제717조 제1항).
2. 보전소송의 본안소송화 현상
그런데 근래의 가처분실무에서는 위와 같은 보전소송의 부수성에 중대한 변화가 일어나고 있다. 이는 소위 보전소송의
본안화현상, 즉 보전소송이 본안소송을 대신하여 통상의 권리구제수단이 되고 있는 현상을 말한다.
위 현상은 특히 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에 현저하게 나타나는데, 예를 들어 건물명도단행이나 지위보전의
가처분의 경우 당사자 사이에서는 그 심리가 권리보전에 결정적 영향을 미치므로 공격·방어방법이 집중되어 심리가 장기화되고
결국 본안소송을 제기할 필요가 없게 될 경우가 많다.
따라서 이러한 경우에는 본안소송이 점차로 그 실무상의 의미를 상실하게 된다. 이러한 현상이 생기는 원인으로서는
보전처분 법원이 보전소송의 신속성을 희생시키고 지나치게 신중히 심리하고 법률상 문제점에 대하여 상세히 설명하는데
있다.
그러나 아무리 보전소송이 본안화 하더라도 채무자의 제소명령신청에 따라 법원이 제소명령을 발하면 채권자는 본안소송을
제기하지 않을 수 없으므로 이러한 의미에서 보전소송과 본안소송은 명백히 구별되는 절차이다.
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