| 3-2 채권자대위권을 행사하는 방법
일정한 경우에 채권자에게 채무자를 대위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하게 함으로써 채권자가 채무자의
재산을 보전하고 이에 대한 강제집행을 실시할 수 있는 길을 열어두고 있다.
1. 채권자대위권이란?
금전채권자는 채무자가 변제기가 지난 후 채권자의 독촉에도 불구하고 채무이행을 하지 않는 경우에는 채무자의 재산에
대해 강제집행을 하여 채권을 회수하는 방법밖에 없다. 그런데 채무자가 자신이 제3자에게 가진 권리를 행사하지 않음으로써
채권자가 강제집행할 수 있는 채무자의 재산으로 되지 않는 경우에, 이를 채무자의 권리라고 하여 방치한다면 채권자의
강제집행권 및 채권의 실현을 방해하게 될 것이다.
이에 현행법은 일정한 경우에 채권자에게 채무자를 대위(대신)하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하게 함으로써
채권자가 채무자의 재산을 보전하고 이에 대한 강제집행을 실시할 수 있는 길을 열어두고 있다.
2. 채권자대위권의 행사요건
소극적 요건
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채무자의 일신에 전속하는 권리가 아닐 것
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압류할 수 없는 권리는 대위행사할 수 없다(부양료청구권, 생명보험금청구권, 연금청구권,
재해보상금청구권 등) |
적극적 요건
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채무자의 불행사
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채무자가 법률상 행사할 수 있음에도 권리를 행사하지 않는 경우 |
채무자에게 자력이 없을 것
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대위행사하려는 권리가 금전채권인 경우.
단, 부동산소유권이전등기청구권 행사 등 보전조치인 경우에는 무자력이 요건이 되지 않음 |
이행기의 도래
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대위권을 행사하는 채권자의 채권이 이행기에 도달해 있어야 함. 단, 이행기 미도래의
경우에도 일정한 경우에 법원의 허가를 얻어 행사할 수 있음(비송사건절차법에 의한 대위권 행사) |
3. 채권자대위권을 행사할 경우
① 동산, 부동산의 소유권 : 채권자대위권으로 보전하려는 재산이 부동산이나 동산의 소유권인 경우에는 채권자는 위의
요건이 충족되는 경우에 채권자대위권을 행사하여 그 재산을 강제집행함으로써 채권을 회수할 수 있다.
② 채 권 : 보전하려는 채무자의 권리가 금전채권인 경우(급여채권, 물품대금채권, 대여금채권, 임대보증금반환채권
등)에는 채권자가 대위권을 행사하는 것이 오히려 손해가 될 수 있다.
즉, 채권자는 당해 채권을 제3채무자에 대하여 압류하고 전부명령을 받아 다른 채권자에 우선하여 취득할 수 있는
방법이 있는데, 이를 채권자대위권으로 행사하는 경우에는 그 채권에 대해 우선변제받지 못하기 때문이다. 채권자는
대위행사하여 받은 금전을 임의로 자기 채권에 충당할 수 없다. 따라서 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을
보전하기 위해서 채권자대위권을 행사하는 것은 올바른 채권회수방법이 아니다.
③ 강제집행 전단계로서 대위권 행사 : 채권자대위권을 행사하여야 할 경우는, 대위권 행사의 목적이 되는 채무자의
권리가 재산권의 취득인 경우가 해당된다. 즉, 대위권을 행사하여 채무자 명의로 재산권을 취득시키고 그 재산권에
대해 강제집행을 하기 위한 전제단계로의 대위권의 행사가 의미를 갖는 것이다. 이는 금전채권 이외의 재산권에 대해서는
추심명령이나 전부명령과 같은 환가방법이 없기 때문에, 채무자 앞으로 명의가 이전되지 않은 재산권에 대하여 채권자가
직접 강제집행을 할 방법이 없기 때문이다. 그 권리 중 중요한 몇 가지를 알아보면 다음과 같다.
④ 채권자대위권을 행사할 구체적 사유
부동산소유권이전등기청구권(채무자가 제3자로부터 소유권을 이전받을 권리를 갖고 있는 경우. 단, 채무자가 동시에
이행할 의무가 있는 경우에는 행사하기 어렵다)
저당권설정등기청구권(저당권은 독립하여 이전하거나 양도할 수 있기 때문)
저당권이전등기청구권
대위변제로 인한 저당권이전등기청구권(채무자가 보증인으로서 저당권 있는 채무를 대위변제한 경우)
전세권설정등기청구권(전세권은 독립하여 이전, 양도, 경매할 수 있기 때문)
부동산소유권이전등기말소등기청구권(채무자와 제3자간의 부동산소유권이전계약이 무효가 되어 채무자가 그 제3자에게 갖는
원상회복청구권, 사회질서 위반으로 무효인 소유권이전등기의 말소를 구하는 권리)
유체동산 점유인도청구권(채무자가 제3자로부터 유체동산의 소유권을 취득한 경우)
담보권말소로 인한 동산인도청구권
저당권말소로 인한 저당권말소청구권
명의신탁해지로 인한 부동산소유권이전등기청구권 내지 소유권이전등기말소청구권
채무자 소유 건물의 불법점유자에 대한 건물인도청구
4. 대위권의 행사방법 및 효과
채권자는 채무자에 대한 채무자인 제3자를 피고로 하여 소를 제기함으로써 채권자대위권을 행사할 수 있고, 또한 그
제3자에게 채무자에 대한 채무이행을 직접 청구할 수도 있다. 이때 채무자가 제3자의 자발적 변제의 수령을 거절하는
경우에는 대위권을 행사한 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있다. 그러나 대위채권자가 이를 수령하여도 바로 자기
채권의 변제가 되지는 않으므로, 그 금액만큼의 채권이 소멸하는 것도 아니다.
대위채권자는 모든 채권자를 위하여 변제를 대위수령한 것이므로 다른 채권자는 언제라도 자기의 채권액에 비례하는 금액만큼의
지급을 청구할 수 있다. 즉, 대위채권자의 자기 채권액에 비례하는 금액 이상은 대위채권자의 부당이득이다. 그러나
실제로는 이러한 금액의 수령으로 자기채권에 충당하고 다른 채권자의 별다른 이의가 없으면 그대로 채권액을 변제받은
것으로 처리한다.
이 경우에 보전행위 이외의 권리를 행사할 때에는 채권자가 채무자에게 대위사실을 통지하여야 한다. 다만, 보전행위(부동산에
대한 권리이전 또는 말소의 청구권은 모두 보전행위이다)의 경우에는 이를 통지하지 않아도 무방하다. 채권자의 대위권
행사가 적법한 경우에는 채무자에게 그 효력이 미친다. 판례는 채권자가 대위소송을 제기한 경우에 어떠한 경로로든
채무자가 그 사실을 안 이상 채무자에게도 판결의 효력이 그대로 미친다고 한다.
[참 고] 채권자대위권의 행사방법에 따른 효력
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구 분
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행 사 방 법
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채무자에게의 통지 여부
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채무자에게 미치는 효력
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재
판
상
행
사
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원고 : 채권자
피고 : 제3채무자(채무자에 대한의무자)
피고에게 채무자에게
일정한 의무를 이행할 것을 명할 것을 청구
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통지 여부와
관계없이 채무자가 재판이
있는 사실을
알면 됨.
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판결의 기판력이 채무자에게 미치므로, 채무자가 제3채무자(피고)에게 다시 소송을
제기할 수 없음.
채권자가 패소하더라도 채무자에게 효력이 미침. |
재
판
외
행
사
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채권자가 자기의 이름으로 제3채무자를 상대로 채무자에게 어떠한 의무를 이행할 것을
청구
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보전행위를 제외하고는, 채권자가 채무자에게 통지해야 함.
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제3채무자가 이행하면, 채무자가 그 수령을 거절할 수 없음.
채무자가 수령을 거절하는 경우 대위채권자가 대신 수령하여 전채권자를 위해 보관할 수 있음. |
5. 이행기가 도래하지 않은 채권을 보전하기 위한 대위권 행사
① 요 건 : 채권자가 대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채권자가 채무자에 대해 갖는 채권의 이행기가 도래하여
채무자가 이행지체에 빠져 있는 상태여야 하지만, 일정한 요건에 충족하는 경우에는 이행기가 도래하지 않은 채권을 보전하기
위하여서도 채권자가 대위권을 행사할 수 있다. 그 요건은 아래와 같다.
[참 고] 이행기 미도래 채권자의 대위권행사 요건
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구분
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내용
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소극적 요건
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변제기 전에 채무자의 권리를 행사하지 않으면 채권자의 채권을 보전할 수 없거나
보전함에 곤란이 생길 우려가 있을 것 |
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적극적 요건
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소극적 요건을 제외하고는 변제기 후의 대위권행사 요건을 모두 충족하고 있을 것
비송사건절차에 의한 법원의 허가가 있을 것 |
② 재판상 대위절차 : 이러한 채권자대위권의 행사를 '재판상 대위'라고 한다. 재판상 대위의 절차를 요약하면 다음과
같다.
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구분
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절 차 내 용
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관 할
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채무자의 주소지의 지방법원, 지방법원 지원 |
대
위
신
청
서
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신청인(채권자)의 성명과 주소
채무자의 성명과 주소
제3채무자의 성명과 주소
대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소
신청의 취지와 그 원인인 사실(대위권을 행사하지 않으면 채권보전이 불가능 하거나 곤란한 사실 기재)
신청인이 보전하고자 하는 채권과 그 행사하려는 권리 표시
신청의 년원일
법원의 표시 |
재판,
허가
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서면심리를 원칙으로 하고, 법원이 필요한 경우에는 당사자를 소환하여 심문하거나
증거조사를 한다. 재판은 결정으로 하고 아래의 두 종류의 재판을 한다.
허가 : 신청이 이유있으면 신청인에게 담보를 제공하게 하거나, 담보제공없이 대위권행사를 허가함.
기각 : 신청이 이유없는 때 |
재판
고지
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신청인(채권자)에 대한 고지 : 상당한 방법으로 고지
채무자에 대한 고지 : 신청인의 신청이 없어도 법원이 직권으로 채무자에게 고지함. 고지를 받은 채무자는
처분이 금지됨. |
즉시
항고
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기각결정에 대한 즉시항고 : 신청인이 고지받은 날로부터 7일내
허가결정에 대한 채무자의 즉시항고 : 고지받은 날로부터 7일내 |
6. 채권자의 부동산대위등기
채권자대위권의 재판외 행사방법의 하나가 부동산의 대위등기이다. 채권자는 채무자를 대위하여 부동산의 등기를 신청할
수 있다. 이 때에는 채권자가 등기신청인이 되며, 별도로 채무자의 성명, 주소를 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을
첨부하도록 하고 있다(부동산등기법 제51조). 여기서 대위원인을 증명하는 서면은 채권자의 채무자에 대한 채권의
존재를 증명하는 서면을 말하므로, 반드시 판결문 등 공적 서류이어야 하는 것은 아니며, 채권의 존재를 증명하는
계약서, 차용증서 등도 증명서류가 된다.
7. 대위권을 행사하여 채권을 회수하는 절차
① 회수절차 : 채무자의 부동산소유권이전등기청구권이나 동산인도청구권을 대위행사하는 경우에는 다음의 절차에 따르는
것이 좋다.
② 채무자에 대한 심리강제 : 대위권의 행사는 채무자에게 심리적인 강박감을 줌으로써 채무자의 임의변제를 유도할
수 있으므로, 재판상 대위권 행사와 더불어 채무자에 대한 변제독촉을 하여야 한다. 대위소장을 법원에 접수한 후
접수증명서를 첨부하여 서면으로 독촉하고, 채무자가 이행치 않는 경우에는 승소판결 후 강제집행신청서 접수 후 다시
독촉하는 것이 효과적이다.
채무자가 제3자에 대한 권리를 행사하지 않는 이유는 그 권리가 행사되어 자기의 명의로 재산이 생기는 것을 연기하고
이를 자기 이외의 자의 명의 등 채권자가 강제집행할 수 없는 재산으로 만들고 싶기 때문인데, 대위권의 행사로 인해
채무자의 이러한 의도는 불발될 것이므로, 채무자는 대위권을 행사하는 채권자에게 변제를 완료하고 대위소송을 취하하게
함으로써 그 재산권이 외부적으로 드러나지 않게 할 가능성이 높기 때문이다.
③ 대위청구의 소장 작성방법 : 일반적인 이행청구의 소장과 크게 다르지 않다. 다만, 몇 가지 점에 주의하여야
한다.
㉮ 당사자 ……… 원고는 '채권자'로 피고는 '제3채무자(채무자는 기재하지 않는다)'로 하여 기재한다.
㉯ 소 명 ……… '소유권이전절차이행의 대위청구의 소' 처럼 '~의 대위청구의 소'라고 기재한다.
㉰ 청구취지 ……… '피고는 소외 ○○○(채무자)에게 ~을 이행하라.'라고 기재한다.
㉱ 청구원인 ……… 청구원인은 다음과 같은 사항으로 분류하여 기재한다.
1. 원고(채권자)의 채무자에 대한 채권의 기재
2. 피고(제3채무자)의 채무자에 대한 의무의 기재
3. 채권자대위권 행사라는 점
㉲ 입증방법 ……… 사실관계를 입증하기 위하여 원고의 채권을 증명하는 서면(계약서, 차용증, 각서 등), 피고의
의무를 증명하는 서면(단, 확보하지 못한 경우 제출치 않음)을 첨부하도록 한다.
(* 기타 자세한 내용은 '제3부 법률문서의 작성과 활용'을 참조)
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