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1. 입증은 어느 정도로 하여야 하는가?
보전소송절차에서의 사실인정은 증명 대신 소명에 의한다(민사소송법 제699조 제2항, 제715조). 소명은 심증(心證)의
정도라는 면에서 볼 때 증명보다는 낮은 정도(minimally shown)의 개연성, 말하자면 경감된 심증을
뜻한다. 가압류·가처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니고 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에
불과한 것이다. 또 긴급히 재판하여야 할 필요가 있는 것이기 때문에 일반 소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에
의하여 할 필요가 없다.
그러므로 법관은 보전소송의 심리종결시의 심증의 소명이 있다고 인정되는 정도에 이른 이상 요증사실을 긍정하지 아니하면
안된다. 다만, 실무에서는 가압류·가처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도
등에 따라 증명에 가까운 고도의 소명을 요구하는 경우가 있다. 예를 들어, 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할
수 없을 정도의 현저한 손해를 가져올 우려가 있는 가처분을 할 경우, 일반 제3자에 대해서까지 절대적 효력을 가지는
이사 등의 직무집행정지, 직무대행자선임의 가처분을 할 경우 등이다.
2. 소명해야 할 사항은 무엇인가?
가압류·가처분의 신청에 대한 소송에 있어서는 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적
사실을 소명하여야 한다. 채무자가 제출한 반증 또는 항변의 입증에 관하여도 당사자 평등의 원칙상 역시 소명에 의하여야
한다. 또한 가압류·가처분에 대한 이의소송이나 취소소송에 있어서도 민사소송법에 명문의 규정은 없으나
민사소송법 제699조 제2항을 준용하여야 하므로 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다.
문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진정여부도 보조사실로서 소명사항으로 보아야
할 것이다. 대체적으로 문서의 기재자체로 보아 작성명의인이 작성한 것임에 의문이 생기지 않는 한 소명이 있다고
본다.
그러나 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 기타 소위 소송요건에 관하여는 소명으로
족하다는 명문의 규정이 없다. 그러나 이들이 공익적 사항으로서 법원의 직권조사사항이며 본래 소명에 친하지 아니하므로
보전소송에 있어서도 일반 민사소송에서처럼 증명사항이라고 본다.
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