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1. 계약의 해제
유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태에
복귀시키는 것을 계약의 해제라고 한다. 그리고 그러한 일방적 의사표시에 의하여 계약을 해소시키는 권리를 해제권이라고
한다.
그러나 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고를 하지
않고 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 것이라고 묵시적으로 합의 해제되었다고
보아야 할 것이다.
2. 해제계약
해제는 해제권자의 일방적 의사표시로 성립하는 법률행위이다. 그것은 단독행위이며 이른바 '해제계약'과는 구별하여야
한다. 해제계약은 계약당사자가 전에 맺었던 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로
하는 계약으로서 반대계약 또는 합의해제라고 일컫는다. 실무상 종종 이면계약으로 이러한 반대계약을 체결하는 것을
볼 수 있다.
어떻든 이러한 해제계약도 하나의 계약이고 해제와는 본질적으로 다르므로 계약자유의 원칙상 유효함은 물론이다. 그러나
만일 여기서 분쟁이 발생한다면 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지의 여부는 계약이 체결된 후에 여러 가지
사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 계약을 맺지 않았던 것과 같은 효과가 발생함으로써 당사자 사이에
어떠한 법률관계가 인정되느냐는 해제계약의 내용과 부당이득에 관한 규정에 의하여 정하여지게 된다.
즉, 계약에서 생긴 효과가 소급적으로 소멸하는 결과 아직 이행하지 않은 채무는 소급적으로 소멸하여 이행할 필요가
없게 되나 이미 이행되어서 소멸한 채무는 부활한다. 주의할 것은 해제계약의 소급효는 제3자의 권리의 해하지 못한다는
점이다. 원래 계약의 효력은 제3자에게 영향을 미치지 않는 것이 원칙이기 때문이다.
3. 해제계약의 특수한 문제
해제계약에 의하여 소급적으로 해제된 계약이 이미 이행되어서 소유권 등과 같은 물권의 이전이 있었던 경우에 해제계약으로
그 물권은 당연히 복귀하는가? 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하는 견해에 의하면 당연히 복귀하지 않는다고 한다.
즉, 그 복귀에 관한 물권행위와 말소등기 또는 인도를 하여야 복귀한다고 할 것이다.
그렇다면 채권양도계약이 합의해제되면 어떻게 되는가? 이 때에는 계약은 원래상태대로 당연히 복귀한다. 그러나 대항요건,
즉 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙을 갖추지 않으면 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조).
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