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1. 소비대차란?
소비대차는 당사자의 일방(貸主)이 금전 기타의 대체물의 소유권을 상대방(借主)에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 동종,
동질, 동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제598조). 소비대차는 차주가 빌린 물건 그
차체를 반환하지 않고 다른 동종, 동질, 동량의 것을 반환하면 되는 데 그 특질이 있다. 이 점에서 다른 대차형의
계약인 사용대차 및 임대차와 다르다.
2. 소비대차의 법률적 성질 |
① 민법의 소비대차는 당사자의 합의만
있으면 성립(민법 제598조) : 주의할 것은 민법의 소비대차를 의사표시의 합치만으로 성립하는
낙성계약으로 하고 있다고 해서 모든 소비대차가 언제나 낙성계약이어야 하는 것은 아니다. 당사자 사이의 특약으로 특별히
요물계약으로 약정할 수도 있음은 계약자유의 원칙상 당연하다.
② 민법의 소비대차는 불요식계약 : 사금융업자와의 소비대차는 공정증서에 의하는 것이 보통이고 또한 일반의
소비대차에 있어서도 증서를 작성하는 경우가 많다. 그러나 증서의 작성이 법률상의 요건은 아니며 소비대차는 요식행위가
아니다.
③ 소비대차는 원칙적으로 편무계약이나 쌍무계약인 경우도 있다 : 이자의 특약이 있는 이자부 소비대차는
언제나 쌍무계약이다. 따라서 대주는 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하므로(민법 제598조)
언제나 목적물의 소유권을 차주에 이전하여야 할 채무를 부담한다. 그리고 차주는 대주로부터 이전받은 목적물을 그와 같은
종류, 품질, 및 수량으로 반환할 것을 약정하므로(민법 제598조) 목적물을 반환할 채무를 부담하게 된다. 또한 이자부
소비대차에 있어서는 차주는 그밖에 이자 지급의무를 부담하게 된다.
④ 소비대차는 무상계약임이 원칙이나 유상계약인 경우도 있다 : 즉, 민법상의 소비대차의 차주는 대주로부터
받는 금전 기타의 대체물을 이용함으로써 재산상의 이득을 얻게 되나 그 대가로서 당연히 이자를 지급하여야 하는 것은
아니다. 따라서 무상임을 원칙으로 한다.
그러나 당사자 사이의 특약 또는 법률의 규정에 의하여 이자를 지급하여야 하는 때에도 이자는 대주가 교부하는 금전 기타의
대체물의 이용에 대한 대가이므로 이 경우에는 유상계약이 된다. 상인 사이의 금전소비대차는 이자부인 것이 원칙이다.
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4. 소비대차의 성립요건 |
① 당사자사이의 합의 : 소비대차는
대주가 일정액의 금전 또는 일정한 품질의 일정량의 기타의 대체물이 소유권을 차주에게 이전하여 일정기간 동안 차주로
하여금 이를 이용하게 할 것과 반환시기가 도래 하였을때 차주가 빌려 쓴 것과 같은 종류, 품질, 수량의 것을 대주에게
반환할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성계약이므로 이들 두 점에서 합의가 있으면 소비대차는 성립한다.
쌍방 당사자의 채무이행의 시기, 장소, 방법 등은 당사자가 자유로이 결정할 수 있다. 이자부소비대차 계약을 체결하는
때에는 그밖에 이자에 관한 특약의 합의가 있어야 한다. 이율에 관하여 약정한 바가 없으면 그 이율은 법정이율에 의하게
된다.
② 소비대차의 목적물 : 소비대차의 목적물은 금전 기타의 대체물이다. 농경사회에서는 쌀·보리 등 곡물의 대차가
주요한 작용을 하였으나 오늘날에 있어서는 금전이 대차가 압도적으로 중요하다. 어떻든 소비대차의 목적물은 대체물에 한하므로
비대체물에 관하여는 소비대차는 성립하지 않는다.
③ 대물대차 : 실제거래계에서는 금전을 소비대차의 목적으로 한 경우에도 대주는 현금을 교부하지 않고 현금에
갈음하여 약속어음, 예금통장과 인장 등의 유가증권 기타의 물건을 인도하는 경우도 있다. 이를 가리켜 대물대차라고 한다.
민법은 제606조에서 이 대물대차를 간접적으로 인정한다. 즉, 민법상 금전소비대차의 대주는 반드시 현금을 지급하여야
하는 것은 아니며 그에 갈음하여 유가증권 기타 물건으로 교부하는 것도 무방하다. 그런데 대물대차에 있어서는 금전에
갈음하는 유가증권 기타의 물건의 가액은 수시로 변동하므로 소비대차의 차용액을 결정하는 시기에 관하여 당사자 사이에
다툼이 생길 수 있다.
뿐만 아니라 대주가 차주의 약한 지위를 이용하여 그 시가가 차용금액보다 훨씬 과소한 유가증권 기타의 물건을 차용금에
갈음하여 교부함으로써 교묘하게 폭리를 하는 경우가 있게 된다. 이러한 당사자 사이의 다툼이나 대주의 폭리에 대비하여
민법은 제606조를 신설해서 금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그
인도시의 가액으로써 차용액으로 한다고 규정하고 있다. 민법 제606조는 강행규정이며 이에 위반하는 당사자의 특약으로서
차주에게 불리한 것은 환매 기타 어떠한 명목이라도 그 효력이 없다(민법 제608조). |
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5. 무이자 소비대차의 해제에 관한 특칙
이자 없는 소비대차는 무상·편무계약이어서 대주만이 경제적 손실을 보게 된다. 따라서 무이자소비대차의 당사자는 목적물의
인도 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 이 해제로 말미암아 계약을 대주가 해제하였기 때문에 차주가
다른 사람으로부터 이자부로 신용을 얻을 경우처럼 상대방에게 손해가 생긴때에는 이를 배상하여야 한다(민법 제601조).
6. 소비대차의 실효에 관한 특칙
민법의 소비대차는 낙성계약이므로 대주가 목적물을 교부하지 않더라도 당사자 사이에 합의만 있으면 유효하게 성립한다.
그러나 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다(민법
제599조).
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① 청구취지는
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1. 피고는 원고에게 금 ○○○원 및 이에
대한 199○년 ○월 ○일부터 이 사 건 소장부본 송달일 까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5
푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(만일 이자지급에 관한 약정이 있었다면 그 약정대로 기재하면 된다.)
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
라는 판결을 구합니다. 라고 기재하면 된다. |
② 청구원인은 |
● 금전소비대차는 대주가(금융기관이지만
사금융업자 혹은 일반 사인인 경우도 있다.) 일정액의 금전을 차주에게 대여하여 일정기간 동안 차주로 하여금 이를 이용하게
할 것과 반환시기가 도래하였을 때 차주가 빌려 쓴 것과 같은 액을 대주에게 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성계약이므로
이들 두 가지 점에서 합의가 있으면 소비대차는 성립한다. 따라서 청구원인 기재란에는 위와 같은 계약이 있었다는 사실을
기재하여야 한다.
● 금전소비대차계약의 쌍방 당사자는 채무이행의 시기, 장소, 방법 등은 당사자가 자유로이 결정할 수 있다. 그러므로
위와 같은 채무이행의 시기, 장소, 방법 등도 기재하면 좋다.
● 이자부 소비대차계약을 체결하는 때에는 그밖에 이자에 관한 특약의 합의가 있어야 한다. 이율에 관하여 약정한 바가
없으면 그 이율은 법정이율에 의하게 된다. 이자약정이 있는 경우 이를 청구취지 뿐만 아니라 청구원인란에도 상세하게
기재하는 것이 바람직하다. |
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③ 입증방법으로는 금전소비대차계약서, 차용증, 지불각서 등을 기재하면 된다.
④ 첨부서류는
위 입증방법 및 소장 부본, 송달료 납부서 등이다.
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 [작성사례
10] 대여금청구의 소 ①
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① 청구취지의 기재
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1. 피고는 원고에게 금 ○○○원 및 이에
대한 198○. ○. ○.(이미 받은 판결 의 확정일)부터 이건 소장부본 송달일까지 연 ○할 ○푼(기왕의 판결 주문
에서 명한 지연손해금율), 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비 율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
라는 재판을 구합니다. 라고 기재하면 된다. |
② 청구원인의 기재는 |
● 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가
완성한다. 채권 및 소유권이 외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 소멸시효는 권리를 행사할
수 있는 때로부터 진행한다.
● 소멸시효는 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 승인의 사유로 인하여 중단된다.
● 판결 등에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다. 재판상의 청구라도
소송의 각하, 기각 또는 취 하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.
● 원고는 피고(채무자)가 이미 확정판결을 받았는데도 지금까지 변제를 하지 않고 있다는 것을 주장하면 된다. |
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③ 입증방법
소멸시효의 중단을 위하여 소를 제기하는 경우에는 판결정본, 송달·확정증명 원을 입증방법으로 기재하면 된다.
④ 첨부서류는
위 입증방법 및 소장 부본, 송달료 납부서 등이다.
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[작성사례
11] 대여금청구 소장(소멸시효의 중단을 위한) ②
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