계약서가 없으면 계약이 성립하지 않나요

계약서 마스터·9분·2026.07.11

계약을 만들어 내는 것은 종이가 아니라 뜻의 합치입니다

민법이 계약의 성립을 설명하는 자리 어디에도 문서를 만들라는 말이 없습니다.

한쪽이 조건을 내밀고 다른 쪽이 그대로 받아들이면 그 순간 계약이 있습니다. 앞의 것을 청약, 뒤의 것을 승낙이라고 부르며, 합의가 이루어지는 가장 흔한 모습이 이 두 단계입니다. 물건값을 부르고 사겠다고 답하는 시장의 거래도 구조는 똑같습니다.

여기서 눈여겨볼 것은 민법이 이 두 단계만 열어 두지 않았다는 점입니다. 승낙을 통지하는 절차를 거치지 않고도 계약이 있는 것으로 보는 길을 따로 두었습니다. 제532조가 그것입니다. 청약자의 뜻이나 관습에 비추어 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우라면, 승낙으로 인정될 만한 사실이 있는 때에 계약이 성립합니다.

제533조는 또 다른 길을 엽니다. 같은 내용의 청약이 서로 엇갈려 오갔다면 양쪽의 청약이 상대에게 닿은 때에 계약이 성립한다는 것입니다. 누가 청약이고 누가 승낙인지를 가리지 않아도 되는 자리입니다.

떨어져 있는 사람들 사이의 계약이 언제 생기는지도 정해져 있습니다. 제531조는 승낙의 통지를 발송한 때를 성립 시점으로 봅니다. 상대가 그 통지를 읽었는지가 아니라 보낸 시점이 기준이 되는 셈입니다. 여기에 더해 제527조는 한번 내민 청약을 함부로 거두어들이지 못하도록 하고 있습니다.

네 조문을 나란히 놓으면 방향이 하나로 모입니다. 민법이 관심을 두는 것은 두 사람의 뜻이 언제 어떻게 맞았느냐이지, 그 사실을 어떤 종이에 적어 두었느냐가 아닙니다.

표의 어느 줄에도 서명이나 날인, 문서라는 말이 들어가지 않습니다. 계약이 있느냐를 가르는 자리에 문서가 놓여 있지 않다는 뜻입니다.

그래서 계약서를 쓰지 않았다는 사실만으로 거래가 없던 일이 되지는 않습니다. 다만 그다음에 이어지는 질문이 훨씬 까다로워지는데, 그 이야기는 아래에서 따로 봅니다.

방식의 자유 — 원칙은 자유이고 서면은 예외입니다

어떤 모양으로 계약을 맺을지는 당사자가 정하고, 법은 특별한 자리에서만 개입합니다.

계약자유의 원칙은 여러 갈래로 나뉘는데 그 가운데 하나가 방식의 자유입니다. 합의 자체가 계약의 본체이므로 그것을 담는 그릇의 모양까지 법이 정해 주지는 않는다는 것입니다. 민법이 계약서를 작성해야만 계약이 성립하도록 하는 식의 방식을 요구하지 않는다는 설명이 여기서 나옵니다.

그 결과 구두로 한 약속도 원칙적으로 유효합니다. 커피를 마시며 나눈 이야기든, 통화 중에 오간 말이든, 무엇을 얼마에 어떻게 하기로 했는지가 서로 맞았다면 그것으로 계약이 있는 것입니다. 이 대목을 두고 놀라는 분이 많은데, 놀라움의 대부분은 뒤에 오는 증명의 어려움을 미리 느끼기 때문입니다.

문서의 제목도 성질을 정해 주지 않습니다. 계약서라고 적혀 있어야 힘이 세고 약정서나 합의서, 각서라고 적혀 있으면 약해지는 것이 아닙니다. 갈리는 것은 겉에 붙은 이름이 아니라 안에 무엇이 적혀 있는가입니다. 어떤 뜻을 담았느냐에 따라 다루어지는 방식이 정해집니다.

그래서 계약이 성립했는지를 볼 때 살펴야 할 자료도 한 가지로 좁혀지지 않습니다. 견적서와 발주서, 주고받은 메일, 그리고 실제로 물건을 넘기거나 일을 시작한 행동까지 모두 뜻이 맞았다는 것을 보여 주는 자리에 놓입니다.

정리하면 이렇습니다. 계약서는 계약을 만들어 내는 장치가 아니라 이미 있는 합의를 붙잡아 두는 장치입니다. 이 순서를 뒤집어 이해하면 이어지는 모든 판단이 어긋납니다.

다만 법이 서면을 요구하는 자리가 따로 있습니다

예외가 몇 군데 있고, 그 예외들은 안 지켰을 때 벌어지는 일이 서로 다릅니다.

원칙이 자유라고 해서 모든 자리가 열려 있는 것은 아닙니다. 특정한 약속에 대해서는 법이 서면이라는 형태를 따로 요구합니다. 다만 여기서 조심할 것이 하나 있습니다. 서면을 요구한다는 말이 곧 서면이 없으면 아무 일도 없던 것이 된다는 뜻은 아니라는 점입니다.

확인된 자리 하나를 예로 들면 증여가 그렇습니다. 민법 제555조는 증여의 뜻이 서면으로 표시되지 않은 경우에 각 당사자가 이를 해제할 수 있도록 하고 있습니다. 계약이 아예 생기지 않는 것이 아니라, 생기기는 했는데 한쪽이 마음을 돌리면 풀어 버릴 수 있는 상태가 되는 것입니다.

그런데 그 해제에도 제동이 걸려 있습니다. 제558조는 이미 이행한 부분에 대해서는 해제가 영향을 미치지 않는다고 정합니다. 주기로 한 것을 이미 건넸다면 그 부분은 되돌리지 못한다는 뜻입니다. 서면이 없다는 사정이 언제까지나 따라다니지는 않는 셈입니다.

다른 자리에서는 결과가 또 달라집니다. 어떤 조문은 서면이라는 형태를 갖추지 못하면 효력 자체가 생기지 않는다고 하고, 어떤 조문은 계약은 그대로 유효한데 지키지 않은 쪽에 제재가 따르도록 합니다. 같은 서면이라는 낱말을 쓰고 있어도 걸리는 지점이 이렇게 갈립니다.

이 엇갈림을 한자리에서 나란히 놓고 보면 전자 문서로 대신할 수 있는지까지 답이 달라진다는 것이 드러납니다. 그 대비는 전자계약을 다룬 글에 표로 정리해 두었으니 이어서 보시기 바랍니다. 여기서 기억할 것은 하나입니다. 서면을 요구하는 예외가 있고, 그 예외들을 하나의 규칙으로 묶어 외우면 틀린다는 것입니다.

여기에 성격이 조금 다른 자리가 하나 더 있습니다. 계약 자체는 말로도 되는데 계약서 안의 특정한 한 줄만 서면이어야 하는 경우입니다. 어느 법원에서 다툴지를 미리 정해 두는 합의가 그렇습니다.

그 한 줄이 왜 그렇게 자주 빠지고 빠지면 무엇이 달라지는지는 자주 빠지는 조항을 다룬 글에서 자세히 다룹니다.

그러면 계약서는 무엇을 하나 — 효력이 아니라 증명입니다

계약이 있었다고 주장하는 쪽이 그것을 보여야 하고, 계약서는 그 부담을 미리 덜어 두는 장치입니다.

어떤 약속이 있었다고 말하는 사람과 그런 적 없다고 말하는 사람이 마주 앉으면, 있었다고 말하는 쪽이 그 사실을 보여야 이야기가 다음으로 넘어갑니다. 계약서가 없어서 생기는 실제 어려움이 전부 이 자리에 모여 있습니다.

계약서는 어떤 법률행위가 그 문서를 통해 이루어진 서류에 해당합니다. 이런 종류의 문서는 진정하게 만들어진 것으로 인정되면, 이를 뒤집을 만한 분명한 사정이 따로 나오지 않는 한 적힌 문언대로 뜻이 있었던 것으로 다루어집니다. 계약서 한 장이 이야기를 크게 줄여 주는 이유가 여기 있습니다.

그 앞 단계에 관한 규정도 있습니다. 민사소송법 제358조는 사문서에 본인이나 대리인의 서명이 있거나 날인 또는 무인이 있는 때에 진정한 것으로 추정한다고 정합니다. 세 가지를 나란히 늘어놓았다는 점이 중요합니다. 도장이 있어야만 하는 것이 아니라 셋 가운데 하나면 되는 구조입니다.

계약서가 없다면 이 자리를 다른 것들이 나눠서 메웁니다. 주고받은 문자와 메신저 기록, 통화 녹음, 계좌이체 내역, 그리고 사정을 아는 사람의 이야기가 실무에서 실제로 쓰입니다. 자기가 참여한 대화를 녹음하는 것은 위법하지 않다는 것이 일반적인 설명이므로, 통화 기록을 남겨 두는 것 자체를 겁낼 일은 아닙니다.

다만 이 조각들은 하나하나가 거래의 한 부분만 비춥니다. 계좌이체 내역은 돈이 오갔다는 것을 보여 주지만 그 돈이 무엇의 대가인지까지는 말해 주지 않습니다. 조각을 여러 개 모아야 겨우 한 장의 계약서만큼이 됩니다.

오른쪽 칸을 보면 메울 수 있는 것과 메우기 어려운 것이 갈립니다. 있었는지 없었는지는 여러 흔적으로 이어 붙일 수 있지만, 무엇을 어떻게 하기로 정했는지는 애초에 정해 두지 않았다면 어디서도 나오지 않습니다.

계약서를 쓰는 실익이 가장 크게 드러나는 자리가 바로 아래쪽 세 줄입니다. 성립을 위해서가 아니라 이 세 줄을 미리 채워 두기 위해 쓰는 것입니다.

이 주제에서 되풀이되는 오해들

없는 의무를 만들어 두면 정작 챙겨야 할 것을 놓칩니다.

첫째, 도장을 찍지 않으면 무효라는 말입니다. 계약은 뜻의 합치로 성립하므로 서명이든 날인이든 그 자체가 성립요건이 되지는 않습니다. 자필 서명만으로도 효력이 인정된다는 것이 실무의 설명입니다. 도장을 찍는 이유는 뒤에 그런 적 없다는 말이 나오는 것을 막기 위해서입니다.

둘째, 여러 장짜리 계약서에 간인을 하지 않으면 흠이 된다는 말입니다. 간인이나 계인을 필수 절차로 명시한 법률은 확인되지 않습니다. 장이 바뀌어도 한 문서라는 것을 보이고 중간에 끼워 넣거나 바꿔치는 일을 막기 위해 실무가 해 온 관행입니다. 하지 않았다고 해서 효력이 사라지지는 않습니다.

셋째, 두 부를 만들어 각자 한 부씩 가져야 한다는 말입니다. 당사자 수만큼 만들어 나눠 갖는 것이 오랜 관행인 것은 맞지만, 부수를 정해 둔 법령을 확인하지 못했습니다. 한 부만 있고 나머지 한쪽이 사본만 가지고 있어도 그것 때문에 계약이 흔들리지는 않습니다.

넷째, 공증을 받아야 효력이 생긴다는 말입니다. 계약 일반에 대해 그런 요건을 정한 근거를 이번에 확인하지 못했습니다. 공증은 뒤의 절차를 편하게 하려고 선택하는 것이지 계약을 살려 내는 절차가 아닙니다.

다섯째, 정부나 협회가 내놓은 표준계약서를 써야 한다는 말입니다. 표준약관과 표준계약서 모두 사용 의무가 생기는 것은 아니고 공정거래위원회가 사용을 권장할 수 있을 뿐이라는 것이 안내의 내용입니다. 당사자가 합의하면 다른 서식으로도 얼마든지 계약할 수 있습니다.

다섯 가지를 관통하는 착각은 하나입니다. 실무의 관행을 법이 정한 의무로 옮겨 놓은 것입니다. 관행은 지킬 만한 이유가 있어 생겼지만, 지키지 않았을 때 벌어지는 일은 의무를 어겼을 때와 전혀 다릅니다.

계약서 없이 진행한 거래를 지금 정리하는 순서

이미 시작한 거래라도 늦지 않았습니다. 지금 남길 수 있는 것부터 붙잡습니다.

계약서를 쓰지 않은 채 일이 이미 굴러가고 있는 경우가 실제로는 훨씬 많습니다. 이때 필요한 것은 지난 일을 되돌리는 것이 아니라, 지금 시점에서 서로 무엇을 알고 있는지를 같은 문장으로 맞춰 두는 일입니다.

아래 순서는 그 작업을 가장 간단하게 하는 방법입니다. 새로 서류를 꾸며 내는 단계는 들어 있지 않습니다.

1. 무엇을 합의했는지 한 장으로 적어 본다품목이나 업무, 금액, 일정, 대금 지급 방법을 자기 손으로 적어 봅니다. 적다가 비는 칸이 나오면 그 자리가 아직 합의되지 않은 자리입니다.
2. 비는 칸을 상대에게 확인한다기억이 다를 수 있으므로 지금 맞추는 편이 낫습니다. 확인은 통화보다 메일이나 메시지처럼 남는 방법으로 합니다.
3. 오간 기록을 시간 순서대로 모아 둔다발주 메일, 견적, 입금 내역, 작업 사진을 날짜순으로 묶습니다. 흩어져 있을 때보다 훨씬 또렷한 이야기가 됩니다.
4. 남은 기간이 있다면 지금이라도 문서로 정리한다이미 진행된 부분은 확인하는 문장으로, 앞으로 남은 부분은 정하는 문장으로 나눠 적으면 한 장에 담깁니다.

두 번째 단계가 실제로 가장 많은 다툼을 미리 없앱니다. 사람의 기억은 자기에게 유리한 쪽으로 조금씩 기울기 때문에, 시간이 지날수록 두 사람의 이야기가 벌어집니다.

네 번째 단계를 두고 이제 와서 무슨 계약서냐고 여기는 분이 있는데, 남은 기간이 있다면 그 기간에 대해서는 여전히 정해 둘 것이 남아 있습니다. 계약서는 시작할 때만 쓰는 문서가 아닙니다.

자주 묻는 질문