계약이란?

◼ 계약은 법률행위이다.

계약은 한마디로 채권관계 내지 채권의 발생을 목적으로 하는 양 당사자 사이의 합의로서, 즉 '채권계약'을 말합니다. 좁게 이해하여 계약은 채권관계의 발생원인이 되는 계약을 가리킨다고 한다면 다음과 같이 정의할 수 있습니다.

'계약이라 함은 일정한 채권 내지 채권관계의 발생을 목적으로 하는 복수의 당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위이다'라고 정의할 수 있습니다. 이러한 계약의 본질적 내용을 이루는 것은 다음과 같습니다.

◼ 계약은 복수의 당사자의 의사표시가 있어야 한다.

계약이 성립하려면 적어도 두 당사자가 있고, 각 당사자는 의사표시를 하여야 합니다. 혼자서 계약을 할 수는 없는 것이고, 또 양당사자가 있다 하더라도 의사표시가 없으면 계약이 없는 것입니다.

첫째로, 계약의 효과인 채권관계는, 의사표시를 한 당사자 사이에 일어나는 것이 보통이나, 이른바 '제3자를 위한 계약'에 있어서와 같이 당사자 이외의 자에 관하여 생길 수도 있습니다.

둘째로, 계약의 성립에는 적어도 두 개의 의사표시가 있어야 하며 각 당사자는 의사표시를 하여야 하나, 이는 반드시 각 당사자가 스스로 하여야 한다는 것은 아닙니다. 각 당사자에 관하여 효력이 생기는 것으로서 행하여진 의사표시가 두 개 이상 있으면 됩니다. 

따라서, 계약은 대리인에 의하여 할 수 있음은 물론이고, 일방이 타방의 대리인이 되거나(자기계약), 또는 당사자 쌍방의 대리인으로서(쌍방대리) 동일인이 하는 의사표시에 의하여서도 계약은 성립할 수 있습니다(민법 제124조).

셋째로, 계약을 성립시키는 의사표시는 보통은 시간적으로 보아서 순차적으로 행하여지고, 내용적으로도 앞서는 의사표시를 청약이라 하고 뒤에 행하여지는 것은 승낙이라 합니다. 그러나 양자가 동시에 행하여지거나 또는 이른바 교차청약에 의하여서도 계약은 성립합니다.

◼ 계약은 합의가 있어야 한다.

계약이 성립하려면 당사자의 의사표시가 내용적으로 합치하여야 합니다. 즉, 합의가 반드시 있어야 합니다. 말하자면, 계약에 있어서 이 합의는 없어서는 안되는 필요적 요소인 것입니다. 합의가 있다고 인정되기 위해서는 외부에 나타난 표시행위로부터 추단되는, 이른바 표시상의 효과의사가 내용에 있어서 서로 객관적으로 일치하고, 또한 이와 같이 객관적으로 합치하는 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합해서 일정한 법률효과를 발생시키려는 의도를 가지는 것(주체적 합치)이어야 합니다.

그런데 주의할 것은, 위와 같은 합의가 계약의 요소라고 할 때에 그것은 합의 이외의 다른 추가적인 요건(관청의 허가·특정의 방식 등)이 필요 없다는 뜻은 아닙니다. 경우에 따라서는 당사자의 합의 이외에 다른 요건을 계약의 성립요건으로서 더하여 요구할 수도 있는 것입니다.

◼ 계약에는 의사표시의 대립과 교환이 수반된다.

계약에 있어서 합치하여야 하는 당사자 사이의 두 개 이상의 의사표시는 그 방향이 서로 대립합니다. 따라서 의사표시는 당사자 사이에 교환적으로 행하여져야 합니다. 일방의 의사표시가 있거나 양당사자의 의사표시의 방향이 동일방향으로 합치한다면 계약이라 할 수 없습니다. 이 점에서도 계약은 이른바 합동행위나 단독행위와는 구별됩니다.

◼ 계약은 채권 또는 물권발생의 법률요건이다.

계약을 맺으면 그 효과로서 채권관계가 발생합니다. 즉, 계약은 복수의 의사표시가 있으면 성립하나 그것은 일체로서 어떤 법률효과를 발생하게 하는 원인이 되므로 이른바 법률요건입니다. 법률요건의 구성분자인 법률사실에 지나지 않는 개개의 의사표시와 동일한 차원에 있는 것은 아닙니다.

계약은 이와 같이 법률요건이고 또한 의사표시를 요소로 하므로 그것은 법률행위에 속합니다. 계약에서 발생하는 효과는 여러 가지가 있으나 채권계약에 있어서는 주로 채권관계가 발생하고 물권계약에 있어서는 주로 물권관계가 발생합니다.

계약의 성립과 효력발생 요건

◼ 계약의 성립요건

계약의 성립과 효력발생은 엄격하게 따져보면 구별됩니다. 계약의 유효, 무효는 계약의 성립을 전제로 하여 계약이 목적한 대로 효과가 생기느냐 않느냐를 이야기하는 것으로서 계약이 불성립으로 끝난 경우에는 유효, 무효의 문제는 생기지 않습니다.

따라서 계약의 성립요건과 효력발생요건은 별개의 것인데요. 계약의 성립요건은 두 개 이상의 의사표시가 객관적, 주관적으로 합치하는 것, 즉 합의가 있어야 한다. 그러나 성립한 계약이 언제나 당사자가 원하는 대로의 효과를 발생하는 것은 아니며, 다시 계약의 종류와 유형별로 법이 정한 여러 가지 요건을 갖출 때에 비로소 효과가 발생하게 됩니다.

◼ 계약의 효력발생 요건

계약은 법률행위 가운데에서도 가장 중요한 것이므로 그것이 효력을 발생하려면 일반적 요건으로서 당사자가 권리능력 및 행위능력을 가지고 있어야 하고, 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 하며, 또한 내용이 확정,가능,적법하고 사회적 타당성이 있어야 합니다. 그리고 보통의 경우에 계약은 성립과 동시에 효력이 발생하나 정지조건,시기와 같은 효력의 발생을 막게 되는 사유가 있으면 계약의 성립시기와 효력발생시기가 달라질 수 있습니다.

◼ 계약의 일반적 효력발생요건

계약이 내용대로의 효과를 발생하려면 내용에 관하여 다음과 같은 제약을 받지 않을 수 없습니다. 다음의 요건 가운데 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에는 계약은 효력을 발생할 수 없습니다. 이를 계약의 일반적 효력 발생요건이라 한다. 계약서작성 실무에서는 흔히 간과하기 쉬운 것이므로 그 의미를 되새겨 볼 필요가 있습니다.

▶ 내용의 확장성

계약의 내용이 확정되어 있거나 또는 확정할 수 있어야 합니다. 계약의 내용이 확정되어 있지 않거나 또는 해석을 통하여 확정할 수도 없는 경우에 그 계약은 무효입니다. 여기서 확정성은 법률적,사실적인 면에서 양자 모두 확정될 수 있는 것이어야 한다고 봅니다.

▶  내용의 가능성

계약의 내용은 실현 가능한 것이어야 합니다. 그 때와 그 곳에 있어서의 사회적 경험칙에 따라 실현이 불가능한 급부를 목적으로 하는 계약은 효력을 발생할 수 없습니다. 이는 당연한 이치이며 특별한 명문의 규정을 필요로 하지 않습니다.

그리고 여기서 불능이라 함은 사회생활에 있어서의 경험칙, 즉 이른바 거래상의 통념에 의하여 결정되는 것이고, 자연과학적인 의미에 있어서의 불능을 말하는 것은 아닙니다. 또한, 그것은 계약성립 이전의 원시적 불능을 말하며 계약성립 후의 후발적 불능을 말하는 것도 아닙니다. 후발적 불능의 경우에는 채무불이행, 위험부담 등의 문제가 생길 뿐이고 계약이 무효로 되지는 않습니다. 원시적 불능이냐 아니냐를 결정하는 시기는 계약의 성립시를 표준으로 하여야 합니다.

위와 같은 의미에 있어서 계약의 내용이 전부 원시적 불능이면 그 계약은 효력을 발생할 수 없고 무효입니다. 다만, 그러한 원시적 불능의 계약을 체결하는 데 과실이 있는 자는, 이른바 계약체결상의 과실책임으로서 일정한 손해배상의무를 지게 됩니다. 

 ◼ 내용의 적법성과 사회적 타당성

계약의 내용은 적법하고 사회적 타당성이 있어야 유효합니다. 강행법규에 반하는 내용의 계약이나 또는 선량한 풍속 기타의 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효입니다(민법 제103조,제105조). 이와 같은 계약내용의 적법성과 사회적 타당성도 때와 곳에 따라 의미가 달라질 수 있으므로 계약서작성 실무에서는 그 의미를 곱씹어 보아야 할 것입니다.